http://www.time-weekly.com/show.php?contentid-7858.html 侵权责任法实施，人肉搜索监督官员当留免责空间 作者 胡泳 2010-07-07 22:28:08 《时代周报》第 86 期 2008 年 12 月 18 日，北京市朝阳区法院对中国“人肉搜索”第一案一审判决。在中国，关于人肉搜索的争论越来越激烈。 7 月 1 日起，侵权责任法正式实施，这部法律首次提出“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。仿佛是与这部法律实施相呼应，几乎同时，曾经沸沸扬扬的申城艳照门——“海运女”事件也有了一个说法，静安法院对这一案件进行了公开判决，百度公司应立即停止对殷小姐名誉权的侵害，断开搜索引擎中可辨认殷小姐相貌的涉案图片链接；删除网站上保存殷小姐的个人信息；连续 3 天在百度首页醒目位置刊登向殷小姐道歉声明，消除影响为殷小姐恢复名誉；支付殷小姐经济损失人民币 2000 元、精神损害抚慰金人民币 2 万元。 不过，这部法律真正有争议之处在于，中国网民的利器“人肉搜索”有可能成为往事。据有关媒体报道，多名法学专家受访时表示，这意味着有关“人肉搜索”的监管已经正式入法。恶意的“人肉搜索”将不再仅仅追究网络用户的责任，网络服务提供者也将被究责。 实际上，网络侵权行为分为两类：侵犯知识产权；侵犯名誉权和隐私权。“人肉搜索”涉及名誉权和隐私权。侵权责任法第 36 条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。而同时，该条法律还规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。“ 有法学专家表示，近年来，随着中国网民人数迅速增长，网络在信息传播中的作用日益凸显，“人肉搜索”随之而生。在杭州宝马飙车案、南京“天价烟”等事件中，网民对当事人个人信息的搜索和披露起到了舆论监督的作用，推动了司法机关介入相关事件的进程。但值得注意的是，“人肉搜索”也存在被滥用的危险。例如，广西“烟草局长日记门”事件中，多名被网民称为“局长情妇”的女性被查实照片遭盗用，名誉权受到严重侵害。 其实关于“知道”，不是中国立法所独有的问题。从表面上看，似乎这样的标准是合理的，但是这个标准绝不像看上去那么简单。因为服务提供商知道不知道某一材料存在争议，在现实操作中是极其困难的。 比如说出现了在网络上对一家公司的指控，这种诽谤性的东西如果不经调查的话是根本无法查证的，为了保护自己或者是过度保护自己，会把所有带有指控性的内容都由服务提供商删除。那我们就要问，服务提供商有责任对所有存在疑问的帖子作出判决吗？ 传播技术可以被分为三类：印刷媒体（报纸、书籍、杂志、小册子）、广播媒体（电视、收音机）和公共运营（电话、电报、邮局）。其中，公共运营指的是提供通信中介而不是内容，它遵循普遍准入原则，提供者必须让自己的服务可以被每个人享受到。由于公共运营商的自然垄断性，它们不得控制在其系统中运行的内容。由于公共运营商不控制内容，那它们对内容是什么样的也不应该承担任何责任。 美国 1996 年通过的《通信规范法》（ CDA ， The Communications Decency Act ），因为对性材料的网络传播和言论表达进行限制，而受到网络用户、互联网服务提供商和公民自由组织的联合挑战，最后被裁定为违宪。 CDA 法案的要点是，在儿童可以接触到的公共计算机网络上传播或容许传播“具有猥亵意味的与性相关的材料”将被视为犯罪，违者处以 25 万美元罚款和两年徒刑。这种惩处是适用于计算机网络的运行者的。这意味着信息服务商和 BBS 运营者对订户和成员张贴的性材料要负相应的法律责任。政府之所以出台这样的法案，是因为对服务提供商的法律禁令远比针对违法的个人来得有效。由于服务提供商是高度可见的，可以被政府罚款或起诉，它们会被迫限制和审查不良信息。然而，这种令服务提供商承担责任的做法却存在许多副作用。 为了防止自己受到起诉，服务提供商不得不监控和审查所有的帖子和文档，包括个人的电子邮件。由于传输量的巨大，根本不可能对每个人都加以筛分。服务提供商不会去读和查每一条传输的讯息，而是使用自动软件来过滤值得怀疑的内容。这就造成了服务质量的极大下降，它也意味着对成员隐私权的极大侵犯。由于“不良信息”的定义模糊不清，服务提供商宁愿小心谨慎也不愿遭到政府的惩罚，致使许多合法的信息也被清除。 服务提供商如果把自己归为“公共运营”类媒体，它们就可以免除责任，因为它们只提供传播通道而不对内容的控制负责。然而，互联网和电话电报的差别巨大，它是一种单向交流和多向交流会同时发生的媒体。它不仅仅是一个私人之间传递讯息的通道，而且也是一个公共空间。这样，如果完全把服务提供商归为公共运营类媒体，可能各方各面都不会答应，他们都会本能地说服务提供商是应当承担责任的。 有些人建议服务提供商的法律责任应视它们是否知道材料的侵害性而定。例如，“互联网专条”中就使用了“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益”的字样，以此作为决定责任的标准似乎是合理的。然而，这样的标准并不像看上去的那样简单。服务提供商也许知道某一材料存在争议，但版权法中的合理引用规定以及色情和其他不良信息的限定都并不十分清晰。同样，在网络上对一家公司的指控是真实的还是带有诽谤性，不经调查根本无法查证。为了保护自己，是不是所有带有指控性的内容都应该被服务提供商删除呢？难道服务提供商有责任对所有存在疑问的帖子作出裁决吗？传统的出版商是必须负这类责任的。然而传统出版商刊发的内容的数量根本无法与网络相比，而且，它们通常能够决定自己刊发什么、不刊发什么。如果要求互联网服务提供商像传统出版商一样加强控制和承担责任，那么这种新技术的很多益处就会被摧毁，例如它的直接性，它的多对多的特性，以及它为无以计数的人们开启和输送多样化的信息之流的能力。 我们不妨设想以下的图景：在“互联网专条”通过以后，刚有网友在论坛上发帖举报官员腐败，马上就会有人出来向网站提出异议：你侵害了我的隐私，或者，你的举报失实，损害了我的名誉，这时网站为避免承担连带责任的风险，兼之它也没有能力证实帖子的真假，其最好的做法就变成，顺从此人的意见，把帖子赶紧予以删除、屏蔽等。这样，还会有周老虎、周至尊……等一系列事件吗？笼统规定网络表达者、尤其是网络服务商的侵权责任，无疑会使刚刚兴起的网络监督夭折，危害公民的言论自由和舆论监督空间。 在我看来，法律既然已经通过，更应该关注的是它的可操作性。在半年内会不会出台司法解释或实施细则？网络侵权的法律责任如何细化，将值得我们仔细观察。特别值得注意的是，在这样的制度框架下，网络服务提供者和用户会作出什么样的选择？如果出现了诉讼，法官以什么理由作何种判决？如果此一法律在互联网实践中被严格执行，又会出现什么样的后果？ 所以，我们呼吁，在今后出台的有关侵权法的司法解释或实施细则中，一定要保持平衡，既要小心保护言论自由与舆论监督的权利，又要兼顾民事权益不被侵害。
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