季卫东：论法制的权威

季卫东：论法制的权威

进入专题： 零权威陷阱 齐步权威 理性权威 程序权威 法治民主   
● 季卫东 （进入专栏）  

　　
　　摘要: 本文以现阶段中国达成的关于树立法制权威的基本政治共识为出发点，主要从传统、理由论证以及调整问题的解决这三个层面分析了权威得以形成和维持的条件，概括出以权威制约权力的不同类型和制度设计模式。作者强调，在目前的社会现实中，应该首先理所当然地充分发挥法律规范的调整功能，然后再推动制度化的论证性对话。从这个角度来看，兼有技术调整和意见论证的程序权威就是政治体制改革“软着陆”的关键，是健全的、稳定的、依法的民主运作机制的核心因素。
　　关键词: 零权威陷阱；齐步权威；理性权威；程序权威；法治民主
　　
　　一、关于法治民主的共识
　　
　　一代强人退出历史舞台之后，中国的政治动员体系就呈现出寡头制的特征 [1]。过去三十余年间，随着寡头制逐渐扩大规模，传统、等级化以及基于信息的管控都分别、先后成为权力结构整合的重点，并互相渗透和融汇，终于形成某种社会管理综合治理的机制。自1990年代中期开始，社会在利益和诉求方面的多元性不断彰显，如何协调各种集团之间关系的新问题被提上政治议事日程，于是有“三个代表”论以及“和谐社会”论的倡导，试图对核心价值观进行诠释性转换。但迄今为止，协调和整合多元性的制度安排仍未尘埃落定。
　　在这样的背景下，2000年代中期以来，中央议事模式则日益受到党内民主和全体一致同意原则的制约，虽然有借助程序权威来弥补主流价值观变化的空隙之意，但程序公正原则并没有真正落到实处，因此那些容易引起争议、带有一定风险性的案件却往往久拖不决、决而不行。其结果，是权威的坠落。在相当程度上也可以说，当今的中国似乎滑进了某种“零权威”的陷阱。为了跳出陷阱、恢复并维持权威、提高发展的效率和稳定的质量，必须推动政治体制改革，对强制与合意、决断与信息之间的关系进行重新组合。采用流行的表述，就是按要照从法治到民主的步骤推行法治民主 [2]。但就法治国家的建设而言，首先还必须树立法制的权威。
　　也不妨认为2012年深秋召开的中共十八大所达成的一项基本共识，就是通过法制的权威，使经济改革与政治改革实现无缝对接，使所谓“集体领导”成为真正集体负责的权力形态、成为真正能够做出决断的新型权威机构 [3]。权威，即可以促使他人基于信赖而自发接受其规范的力量。因而权威也就是建立在正当性、合理性以及必要性的基础之上的服从的制度化。权威不是进行选择的根据，而是要求服从的标准。权威与权力的不同在于其强制性必须基于社会承认，从而形成一种优越的价值，导致自发的遵循。从强人的权威到法制的权威，特别是强调法制权威对政府权力以及各种社会性权力的制约，这就是现代守法精神的本质所在。法治以限制自由的方式的保障自由、形成一种有自由感觉的不自由状态，这构成悖论，也体现了辩证法。其中的关键，就在于法制的权威性可以让强制内在化，变成自觉行动。
　　基于上述认识，本文对为什么要树立法制的权威以及怎样才能达到目标作出具体分析，对约定俗成、理由论证以及调整功能这三种不同类型的正当化机制进行考察和比较，侧重论述通过程序获得的权威性如何限制权力的任意性，并且探讨在一个扁平化、网络化、博弈化的语境里，法制的权威、特别是兼顾理由和调整的程序权威究竟如何成为可能以及如何妥善处理权威与民主之间的关系。
　　
　　二、拉兹命题：服从法制权威的条件
　　
　　根据当代著名法理学家约瑟夫·拉兹的分析 [4]，要让人们自觉或不自觉地服从权威，或者换个说法，要让公民服从“作为权威的法律”，必须具备以下三项最基本的条件。
　　第一个条件，人们之所以都按照权威的指示行动，并不仅仅是因为权威发出了命令，具有强制手段，而是因为另外存在应该采取这种行动的理由。服从命令的行为是一回事，自认为应该这样行为是另一回事，这两个不同层面的理由之间存在着互相依赖的关系。也就是说，权威的约束力依赖于被约束者认为妥当的其他理由，依赖于正当化论证，依赖于内心响应。这就是所谓“依赖命题”（dependence thesis）。在这里，拉兹不仅拒绝了法律就是主权者的命令之类的陈腐观念，也拒绝了简单化的、甚至保守的法律实证主义立场，而在有理有据有思考的服从这一点上加强了法制自身的权威。
　　但是，如果所有的命令在付诸执行之际都要不断进行正当化论证，都要反复给个说法，都要征得被约束者的理解和同意，就势必出现争执不下、自以为是的局面，权威也就变得没有意义了。汉娜·阿伦特甚至说过权威与说服无缘、在议论纷纭之际权威消于无形这样的过激话[5]。尽管如此，令行禁止，这毕竟是有权威的通常表现，也是权威的必然要求。因此，可以合理推论出来的第二个条件就是，人们不应该都按照自己认为妥当的理由采取行动，而应该服从权威，服从权威的判断。也就是说，在涉及公共事务的决定方面，要让人们把各自逐一进行理性判断的权利，或者不断就具体个案进行谈判和达成共识的负担，部分地甚至全部转让给权威，更准确地说，是转让给具有权威性的法律机构。在这个意义上，法制的权威具有简化社会复杂性的作用。权威让公民个人的生活变得更简单、更明确、更有可预期性。
　　采取如此自觉遵循法律决定的态度倒不是出于道德的召唤，而是出于理性的权衡。因为只有这样才有可能更好地按照被约束者认为妥当的理由去行动，可以节约科斯所说的“交涉成本”，才有可能真正实现那个妥当的理由，这就是权威通常具有正当性的根据。拉兹的这一主张被概括为“通常正当化命题”（normal justification thesis）。但这个命题的成立，是以对制度的信任或者对法律决定者的信仰为前提的。只有当人们认为法制是正当的、司法是具有充分理由的，只有在这样的场合才会放弃各自就正当化问题进行逐一交涉的机会，而接受一个第三者判断。因而我们有必要考虑社会对法律系统、特别是法官的信任程度。
　　换个角度来看，权威要求或命令某种行为的事实本身就构成行为的理由，这个理由可以取代其他理由，使得其他与行为相关的各种理由都不必再一一提出和论证。于是拉兹就此向我们提示了“先取理由命题”（preemptive reason thesis），构成服从权威的第三个条件。但是这个条件有些把权威绝对化的意味，未必总是能得到大多数人的赞同，也不无继续推敲的余地，还在一定程度上与第二命题交叉重叠。虽然对服从权威的第三个条件，拉兹有点语焉不详，但我们可以进一步推敲究竟在什么情况下权威可以具有不容分说、一锤定音的绝对性，可以适用所谓“先取理由命题”。
　　当然我们也不妨把树立权威的条件首先限定在最容易达成共识的前两项上，即涉及理由论证的依赖命题和涉及系统信任的通常正当化命题。站在这样的立场来观察中国法律秩序的基本原理，可以发现传统的制度设计本来倒是符合“依赖命题”的。例如在法律纠纷解决中加强事实认知和道德议论，把具体的事实关系以及情理、道义的话语大幅度引进法律推理的过程中，尽量让法律决定在当事人理解和承认的基础上作出，容许败诉方事后翻悔和提出判决无效的主张，强调通过和解或调解来解决纠纷。其本质是用流动的、特殊的“情境伦理”来修正整体的价值判断。但结果却造成人们按照自以为妥当的或满意的理由采取任意行为的状态，也造成无视权威的守法困境。
　　社会学研究的成果证明：满意与价值虽然有重叠之处，但在本质上是完全不同的。当事人满意了，并不等于实现了妥当价值。反过来，获得的价值很高，也未必就能让人满意。这就势必导致所谓“通常正当化命题”的削弱甚至消失。为了克服这样“一人一是非”的混乱，回避无法作出决定的困境，国家不得不经常动用强制性权力。结果只能是让权力去压倒权威，让人感受到的却是赤裸裸的专制。在这样的情况下，我们面临的最主要的任务是让法制具有权威，从而可以制约政府权力以及社会性权力、避免无法做出决定的事态，避免无休止的语言游戏以及不断反复的理由论证导致秩序的碎片化。
　　
　　三、法制权威的三种模式
　　
　　为什么法制应该而且有可能具有权威性？归纳古今中外的经验和学说，特别是参照关于服从权威的条件的拉兹命题并加以引申、发展，可以得出三个基本观点，即：约定俗成、理由论证以及调整功能，也不妨理解为实现法制权威的三种模式。下面我们逐一进行简略的分析和论述。
　　1 约定俗成的权威
　　按照马克斯·韦伯的国家类型论的思路进行演绎，在很多情况下，超凡领袖的人治在魅力衰减之后往往会蜕化成某种基于传统的治理方式 [6]。在大卫·休谟看来，政府的正统性未必基于合理的设计，而完全有可能来自可持续的权力行使这一事实本身，来自默认和约定俗成的事后追认，来自国民公认的“礼仪和习惯（manners and customs）”，来自渐进的、自生的制度进化过程，来自传统 [7]。在英国，法制的权威甚至还体现在立宪君主的“世袭原理”当中。借用埃德蒙·伯克的表述，自由其实也可以理解为一种“世袭的权利”或者“遗产”[8]。伯克的自由观非常典型地体现了基于历史延续性或者传统的法制的权威。在这里，作为正当性、正统性的根据，历史的、文化的因素得到强调，而个人的侧面则被淹没。
　　的确，国家可以被理解为“想象的共同体”（本尼迪克特·安德森的用语），或者延绵不绝的有机体，由具有共同利益和信念的人们所组成。其中当然也会存在个人之间的利益冲突和意见对立，需要通过规则来调整。这些规则包含政治决断与文化传统这两个方面，前者面向不确定的未来，而后者着眼于历史和累积的经验，构成权力行使的正当性和确定性的基础。因此，文化传统以及礼仪和习惯可以构成在主权者的决断之外实现法制权威的一种类型，不妨简称为“传统权威”。在中国历史上，恒久的“道统”和来历的正当性对于某朝某代的政府具有重要的意义，就充分说明了文化传统与权威的关系。以上述思想为背景，在二十世纪中叶，围绕中华民国宪法还发生过国共两党的“法统”之争，也就是围绕法制的权威性问题而展开的政争。
　　然而在巨变的时代，历史延续性受到强烈冲击，甚至被打断，约定俗成的法制权威也难以为继。在这种情况下，在传统权威之外需要新的权威，需要对新制度的权威性进行理由论证。换言之，在传统的断层，理由论证的重要性会陡然上升。在这里，天命的变迁可以成为理由，天赋人权的保障也可以成为理由；社会契约可以成为理由，人民的选择当然也可以成为理由。
　　有些理由涉及核心价值，就属于意识形态的范畴。不言而喻，意识形态也是正当性根据，甚至是国家秩序的一个最根本的价值基础。意识形态是对于历史和道德涵义的宏伟叙事，只要得到多数人的承认和拥护，就具有权威。意识形态革命可以导致理由论证的本质性变化，但基于意识形态的权威更多地关乎认同和信仰，而不是理由论证。在很多情形下，既存意识形态的权威与传统权威之间的界线是流动的，甚至会犬牙交错。
　　2 有理有据的权威
　　显而易见，实现法制权威的另一种模式是理由论证，不妨简称为“理性权威”。对现代国家权力的本质及其内在逻辑关系进行合理说明的社会契约论，算得上其中的典型表现形态。卢梭的学说则把这类理由论证推演到极致，把社会契约思想还原为“公意”概念以及个人之间相互理解和建构起来的共同性 [9]。这种类型的更一般的表现形态则是实践理性论，在政治哲学和法哲学的层面要求对个人行为以及国家规范给出适当的理由，说明什么是正义、什么是善治，并在论证的基础上进行判断和选择。
　　这种类型还有一个特殊的表现形态，这就是以政绩作为论证的依据，在1990年代以来的中国盛行不衰。但政绩权威不断面临兑现承诺的压力，因而它的基础是脆弱的。市场经济必然伴随的景气循环很容易把政绩权威化于无形，制约发展的瓶颈问题也迟早会使政绩权威由盛转衰。
　　主张法制的权威，在很大程度上就是要把个人面对具体情境各自进行判断、选择的权利委托给立法机关和司法机关来行使，让公民个人自觉服从法律上的决定。从实践理性的角度来看，这样转让判断权的委托当然不是无条件的。要让公民把法制看成权威而心悦诚服，需要给出充分的理由。首先可以列举的理由当然是有关的国家机关比个人掌握更多的知识和信息，因而能够进行更好的判断和选择。柏拉图所期待的“哲学王”、庄子所倡导的“内圣外王”，着眼点都是理性权威而不是实有权力。
　　在帝制时代的中国，通过科举制选拔优秀人才担任文人官僚，进一步强化了先秦形成的“以吏为师”的氛围，就是要通过智力和知识的优势来树立理性权威 [10]。(点击此处阅读下一页)

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