爱思想 | 陈兴良：罪刑法定主义的逻辑展开

　　【摘要】罪刑法定是我国刑法的基本原则，它虽然被我国刑法第三条所确认，但近年来，我国刑法学界围绕着罪刑法定主义的含义以及我国刑法关于罪刑法定原则规定的理解，展开了具有深度的学术争议。关切到罪刑法定原则正确理解有三个重大理论的问题：一是绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定；二是形式的罪刑法定与实质的罪刑法定；三是消极的罪刑法定与积极的罪刑法定，罪刑法定原则中“法无明文规定不为罪”，不能反向解读为“法有规定即为罪”，应否定积极的罪刑法定的命题。

　　【关键词】罪刑法定原则；法律专属主义；形式解释论；实质解释论

　　1949年共和国成立以后，以《大清新刑律》为开端的我国近代刑法史戛然而止，罪刑法定主义也随之废弃。1979年制定的刑法规定了类推制度，罪刑法定主义不见踪影。当然，这也并非是我国古代比附援引的复活，而是师法苏俄的结果。因为苏俄刑法典长期以来一直都有类推规定，一直到1958年12月通过《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》，类推才被取消。1（P35）而在我国罪刑法定主义被列为旧法观念，从一开始就被禁止。在刑法起草过程中，虽然在类推与罪刑法定主义之间曾经存在争论，但类推的主张始终占上风。高铭暄教授对此作了生动的描述：“我国刑法在罪刑法定原则的基础上，应当允许类推，作为罪刑法定原则的一种补充……为了使我们的司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定、但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。有了类推，可以使刑法不必朝令夕改，这对于保持法律在一定时期内的相对稳定性是有好处的。而且，有了类推，可以积累同新的犯罪形式作斗争的经验材料，这就为将来修改、补充刑法提供了实际依据”。2（P126）可见，在当时历史条件下，类推制度在打击犯罪的名义下获得了政治上的正确性。尽管如此，以类推为补充的罪刑法定主义是前所未闻的，因为罪刑法定主义与类推之间存在逻辑上的矛盾：一部刑法只要是规定了类推，就不可能是罪刑法定主义的；一部刑法只要是标榜罪刑法定主义，就必然是禁止类推的。而在相当长的一个时期内，我国1979年刑法却被称为实行以类推为补充的罪刑法定主义。在1997年刑法修订中，在刑法中明确规定罪刑法定主义原则，同时废除类推的呼声高涨，虽然也有个别主张保留类推的观点，但那只是极个别说。3（P219）最终在1997年刑法第3条规定了罪刑法定原则。尽管罪刑法定主义已经被我国刑法所采用，然而，在罪刑法定主义的理解上，仍然存在着模糊之处。近年来，我国刑法学界围绕着罪刑法定主义的含义以及我国刑法关于罪刑法定原则规定的理解，展开了具有深度的学术争议，这对于加深我们对罪刑法定主义的正确理解具有重要意义。

　　一、绝对的罪刑法定与相对的罪刑法定

　　罪刑法定主义存在一个从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的嬗变过程，其内容主要表现为：从完全取消司法裁量到限制司法裁量；从完全反对法官对刑法进行解释到允许法官对刑法进行严格解释；从完全否定类推到容许对被告人有利的类推；从完全禁止事后法到从旧兼从轻；从绝对确定的法定刑到相对确定的法定刑。这些变化使罪刑法定主义更加适应保障人权的需要，同时又克服其僵硬性，获得了一定的灵活性。因此，从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定，并不是罪刑法定主义之死亡，而恰恰是罪刑法定主义之再生。

　　在相对的罪刑法定的语境中，法律专属主义的相对化是一个显着的特征。罪刑法定主义以“法无明文规定不为罪”为其基本内容，那么，这里的“法”并非一般意义上的“法”，而是特指法律。这也就是所谓法律专属主义。法律专属主义被认为是罪刑法定主义的应有之义，即只有法律才能规定犯罪。这里的法律，是指刑法，包括形式刑法与实质刑法。我国采取统一的刑法典的立法方式，即我国只有形式刑法，而不存在实质刑法。因此，在我国的法律语境中，罪刑法定主义中的“法”是指刑法典。就此而言，我国刑法是坚持法律专属主义的。

　　法律专属主义可以分为绝对的法律专属主义与相对的法律专属主义。绝对的法律专属主义认为法律专属性具有绝对的意义，即行政机关无权制定与犯罪和刑罚有关的法规。而相对的法律专属主义则认为在法律规定了犯罪的基本特征和法定刑的情况下，可以授权其他机关规定具体的犯罪要件。4（P23）就此而言，我国刑法显然是采取相对的法律专属主义的。因为我国刑法分则存在大量的空白罪状，它只规定了某一犯罪的基本框架，该犯罪的具体内容有待于行政法规加以填充。例如，我国刑法第225条规定的非法经营罪，是指违反国家法律，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。刑法分四项列举了非法经营行为，其中前三项是具体行为，但第四项是空白规定，其内容为：“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。在认定这里的“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”的时候，“违反国家规定”是一个重要的参照依据。因为刑法第225条规定了“违反国家规定”这一要素，它同样适用于第225条第4项。也就是说，刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须具备“违反国家规定”这一前提。那么，如何理解这里的“违反国家规定”呢？对此，我国刑法第96条专门对违反国家规定的含义作了规定，指出：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会指定的法律和决定，国务院的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。由此可见，违反国家规定中所称国家规定，只限于国家立法机关制定的法律和国家行政机关制定的行政法规的规定。这里的国家规定属于认定具体犯罪的参照法规，在刑法对某一构成要件行为规定不明确的情况下，通过参照法规予以明确。因此，参照法规就在某种意义上承担了实质上对构成要件予以明确化的职能。尤其是在空白罪状的情况下，刑法空白完全有赖于参照法规来填补，因而参照法规的层级直接关系到法律专属性原则。在我国刑法采取相对的法律专属主义的情况下，尽管行政性法规和司法解释不能直接规定犯罪，但实际上具有间接地规定犯罪的功能，是认定犯罪的规范根据。在这个意义上，行政性法规对于犯罪成立具有重要影响。

　　在某些情况下，行政性法规的变更会直接影响犯罪的成立。例如，我国刑法中的非法经营罪，就和行政许可制度有着密切的关联。非法经营行为在很大程度上是以违反行政许可为前提的。因为非法经营罪中的经营并非一般性的经营行为，而是指需要经过行政许可的经营行为，因此，非法经营是指未经行政许可的经营活动。2003年8月27日中国颁布了《行政许可法》，这一法律的颁布对刑法第225条第4项的解释必将带来重大影响。因为在该法颁布之前，中国的行政许可散见于相关法律、法规之中，《行政许可法》对行政许可作了统一规定，是行政许可领域的基本法律。在1997年制定刑法第225条的时候，我国行政许可制度尚不健全，第225条第1项和第2项是根据当时的行政许可状况设置的，第3项是此后补充的。而第4项的其他非法经营行为究竟如何认定其违反国家法律规定还是不明确的。在《行政许可法》通过以后，理应根据违反行政许可作为确认其非法性的根据。5在现实生活中，行政许可是会发生变动的，这种变动将对非法经营罪的认定产生直接的影响。例如于润龙非法经营案6（P270），就是认定犯罪所依据的行政法规发生变更导致行为无罪的适例。

　　吉林省吉林市丰满区人民法院经审理认为：被告人于润龙在无黄金许可证的情况下大肆收购、贩卖黄金的行为，严重扰乱了市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。虽然2003年年初国务院下发了国发20035号文件取消黄金收购许可证制度，但对于国内黄金市场的发展运行，还有行政法规、政策及相关部门的规章加以规范，不许任其无序经营。《中华人民共和国金银管理条例》在废止前，该条例的其他内容仍然有效。于润龙的行为在目前的情况下也属违法行为。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人的辩护人的观点，不予采纳。鉴于本案审判时国家关于黄金管理的行政法规发生变化及被告人于润龙的犯罪情节轻微，黄金在途中被扣，没有给黄金市场带来不利后果，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第十二条、第三十七条之规定，判决如下：被告人于润龙犯非法经营罪，免予刑事处罚。

　　宣判后，被告人于润龙不服，提出上诉。上诉人于润龙诉称，原判决适用法律完全错误，上诉人的行为在审判时不具有违法性，更不是犯罪。于润龙的辩护人辩称：一审法院判决上诉人的行为犯非法经营罪，无论在行政法上，还是刑法上都于法无据，应改判上诉人无罪。

　　吉林省吉林市中级人民法院经过二审审理后，认定了一审判决所认定的事实及证据。另查明，该案被移送起诉期间，2003年2月27日国务院以国发20035号文件发布了国务院《关于取消第二批行政审批项目管理方式的决定》，其中涉及黄金审批项目共四项，即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金收购许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。吉林省吉林市中级人民法院认为：原审判决认定事实清楚，审批程序合法，但定性不准，适用法律错误。上诉人于润龙收售黄金的行为发生在2002年8-9月间，即国务院国发20035号文件发布前，依照当时的法律，构成非法经营罪。但在一审审理时，国务院发布了国发20035号文件，取消了中国人民银行关于黄金管理的收售许可审批，导致《刑法》第二百二十五条第（一）项所依据的行政法规–《中华人民共和国金银管理条例》发生了变化，其行为按照现在的法律，不存在“违反国家规定”或“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品”的性质，不符合非法经营罪的构成要件，其行为不构成非法经营罪。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百六十二条第（二）项及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，判决如下：

　　上诉人（原审被告人）于润龙无罪。

　　我认为，以上二审判决是完全正确的。在作为有罪判决依据的行政法规发生变更的情况下，理应作出无罪判决。因此，行政法规不仅在入罪时可以作为依据，而且出罪时也应该作为依据。这才是法律专属主义的应有之义。

　　事实上，不仅行政法规对于犯罪的认定具有规范根据的功能；而且，司法解释在很大程度上也是认定犯罪的根据。可以说，司法解释对于空白罪状的犯罪要件的明确化与具体化，也具有重要意义。在我国司法实践中，大量的空白罪状都是通过司法解释予以充实的，从而为司法机关适用空白罪状提供了法律根据。例如，对于我国刑法第225条第4项的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，迄今为止，最高人民法院将以下9种行为解释为刑法第225条第4项规定的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为：1.非法经营出版物；2.非法经营电信业务；3.非法传销或者变相传销；4.在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为；5.非法经营互联网业务；6.非法经营彩票；7.非法经营非上市公司股票；8.违反国家规定，使用销售类终端机具（POS机）等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金；9.擅自发行基金份额募集资金。由此可见，在我国司法实践中，司法解释对于认定犯罪具有第二法源的性质，即间接法源。

　　这里应该指出，司法解释对于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的规定，也同样应当受到“违反国家法律规定”这一前置性要件的限制。但在1997年刑法适用以后，最高司法机关陆续颁布的关于刑法第225条第4项的司法解释中有些并不具有与行政许可的相关性，甚至连违反国家规定这一前置性条件也不具备。在上述司法解释对刑法第225条第4项的规定中，存在着不具备“违反国家规定”这一前提的情形。例如2000年4月28日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》（法释200012号）第1条规定，违反国家规定，采用租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第225条第4项的规定，(点击此处阅读下一页)