爱思想 | 涂云新 秦前红：司法与民意关系的现实困境与法理破解

　　摘要: 经由一系列全民高度关切的个案而引发的法院审判与民意诉求之间的角逐与较量成为转型时期司法所必须直面的难题，其核心的法理学问题仍在于司法裁判的权威和公信力，如何在一个民主法治的社会中与大众的法律表达形成一种良性互动的关系。专业论者主张民意并不能代替法官在案件中的专业主义判断，民意论者主张司法判决应该径行吸纳民众的见解，回应论者主张在法院独立审判的基础上回应一定时期内的民意。基于司法在宪法体制中的功能设计和当今中国民意表达的现实问题，中国应该以“回应型”司法哲学处理司法与民意之间的关系，这将会促成司法之殇与民意之难现实困境的法理破解。

　　关键词: 司法；民意；司法权威；专业论；民意论；回应型司法

　　法院不应该让自己关注于某一天的“天气”（Weather），但应该留意特定时代的“气候”（Climate）。*

　　——保罗·A·弗罗因德

　　引言

　　西元一八三零年法国社会学家托克维尔在《论美国的民主》一书中写到：“法律的精神通过社会权利一直渗透到最底层的人们，直到最后全体人民都染上了司法官的习性”。[1] 置身于不同地域的邦国，人们发现其实今日中国的法治实践似乎有着与托克维尔时代惊人的历史相似性，以托克维尔作为一个外国人对美国司法制度之观察为借鉴来重新审视当今中国转型时期的司法现实，我们也不难发现：这是一个“全民司法官化”的时代。这个时代最显著的特征即在于一系列的全民高度关切的案件（公案[2]）引发了司法与民意剧烈的互动。这个互动中的典型的个案可简要列举如下：赵作海案、杭州飚车案、李庄案、黎庆洪案、吴英集资诈骗案、足球系列反腐案、李昌奎奸杀案、药家鑫杀人案、唐福珍抵抗拆迁自焚案、张氏叔侄强奸案、唐慧诉劳教委赔偿案，等等。透过这些激发民意热烈探讨的案件，我们不禁需要反思：如果司法和民意结成姻缘，其后果如何？如果民意将他们的情绪和法感以某种方式带入法庭，法院的独立审判会最终为民意所左右吗？如果法官们“躲进小楼成一统”径行审判，民意所代表的司法期待会归于幻影吗？另外，在司法与民意关系的互动中，也极有可能出现由司法所代表的国家公权力与人民的互动沦为一种竞智的游戏，在极端的情况下，公民消极抵抗国家法律体系的大潮还可能引导司法裁判向民粹化的方向发展。在层出不穷的社会公案中，实务上宪法和法律所规定的审判独立原则落实不力、汹涌的民意表达又几乎难以找到深度的满足，乃至于大众对司法的信心和人民的正义期待遭遇双重不利之影响与伤害，这种司法与民意关系的双重困境揭橥了法理和制度探讨之必要。爰此，本文将主轴置于司法在宪法体制功能设计之中，以民意的法理透析为分析要点，尝试推敲二者之间相互关系。本文起始于司法与民意在法理上的概念界定，然后以典型个案为例揭示二者的现实困境，之后从法理学的角度俯瞰司法与民意关系中的两种代表性观点并重构司法和民意的应然关系，最后，本文以司法与民意两者功能的意义整合作结。

　　一、司法和民意之本义

　　学理上关于司法与民意关系的探讨首要的工作便是限定论域，而论域的限定又取决于人们对何谓司法、何谓民意的追问。对于司法一词而言，人们通常在广义和狭义的层面上使用这个词汇。相应地，司法制度也有广义和狭义之分，就狭义而言，在实行三权分立的国家司法指的就是审判，在我国指审判和检察制度。故司法一词在我国的法律语境中就是指人民法院和人民检察院依照法定的职权与程序适用法律处理诉讼案件的专门活动，具体包括人民法院对刑事案件、民事案件、行政案件的审判、执行活动以及人民检察院在刑事案件、民事案件和行政案件中的检察活动。[3] 本文基于限缩论域和便利比较研究的考量，将从一个更加狭义的角度来探讨司法，本文所论述的司法主要指法院基于法定的职权和程序处理诉讼案件的专门活动。

　　“民意”一词在现实生活中则是被最为广泛使用同时也被高度滥用的一个词汇。因为大多数人在使用“民意”一词时，与“公意”、“众意”、“民心”不作任何区分。“民意”就一般词义而言是指人民（群众）的意愿，在探讨司法与民意关系的西方文献中，该词语被翻译为Public Opinion、?ffentliche Meinung，意指公众所表达出来的具有主流性质和代表性质的意见。在中国古代政治合法性的语境下，民意被赋予极高的地位，《尚书》有云：“天听自我民听，天视自我民视。”[4] “民所听、民所视”就是一种天的意志，而这种意志可以约束统治者。在现代的政治合法性的话语中，民意系借用人民的自由表达而成为一种公众的意见，而这种公众意见在代议制度下需要被民意机关中的议员和政治家认真倾听。在诸多纷繁的概念中，“民意”与“公意”的区分最为要紧。法国的启蒙思想家卢梭（Jean-Jacques Rousseau）对政治合法性的描述仰仗“公意”（英语general will/法语volonté générale/拉丁语mens una[5]）这一个概念。卢梭所谓的“公意”是政治正当性的一个逻辑概念，它超越于民意、众意和所有的公共意见至上，民主之下的每个人都应置于公意的最高指导之下，受公意的约束而接受体现公意的多数人的统治；如果共同体的个别人或少数人排斥公意，则全体就要迫使其服从。[6] 基于以上理解，本文认为，“民意”并非“社会契约论”意义上的“公意”，而是在民主法治社会中民众借用表达自由，从而汇成的一种大多数人的公共意见。

　　二、司法与民意关系的现实困境

　　近年来借助媒体和舆论，一些个案形成了民众高度关注的“公案”，司法进入到了笔者所谓的“民意时代”，这种民意时代不仅是指“涉诉民意”[7]中讨论者的平民身份，更重要的是指通常素不相识呈现零散化的公民个体以某个疑似腐败案件曝光为契机，以网络媒体为纽带，以意见领袖为核心，迅速形成了就某一问题抱有强烈倾向性观点的意见集团。“群众的力量”在新的时代借助新的方式又收获了无数赞扬，但其目下成果越是非凡，笔者就越担心其将来越是难测。笔者认为司法与民意的互动对传统的司法理念和转型时期的司法实践形成了极大的挑战。本文分别从中国和美国法院判决与民意的互动关系作为基本的素材来梳理司法与民意现实困境的一般性问题。

　　（一）以中国为例

　　中国司法进入“民意时代”的趋势在新世纪初随着互联网在中国的兴起而变得越来越明显。 以“许霆盗窃案”、“吴英集资诈骗案”为例，中国司法与民意复杂而深刻的互动关系彰显无疑。本文无意于探讨案件本身的法律技术问题，而将重心置于两起案件的审判过程和公众讨论的关联来分析司法和民意在当今中国的困境。

　　1.许霆盗窃案

　　许霆盗窃案是一起涉及广州青年许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡，到广州市商业银行自动柜员机前取款170次获得174000元而被检察机关以盗窃罪提起公诉的案件。[8] 许霆案自一审宣判以来迅速成为公众探讨的焦点案件之一，在这种大规模的探讨中，法律专家、学者、律师、法官、网络、论坛、博客都纷纷卷入了这场讨论，讨论的主题集中在一审法院对许霆的判决是否过重、法律适用问题等等。在学界，北京大学教授贺卫方认为判决书的推理、适用法律的解释方面做得不够，导致了一审判决结果离大众的法律期待甚远；清华大学教授许章润则认为银行在案发后应该采取民事救济等谦抑的手段追回损失，而银行直接动用公权力的做法值得进一步的检讨；北京大学教授张谷和华南理工大学教授关永宏则主张应该对许霆案中被告人判处盗窃罪，但应该在量刑上考虑例外情形。华南理工大学教授徐松林则认为刑法具有谦抑性，应该优先考虑民法途径解决。[9] 与此同时，众多网民都卷入到了许霆案的激烈讨论当中。网民们尽管理由不一，知识背景不同，都无一例外地坚持认为判刑太重。清华大学教授张明楷则认为对案件的分析必须重视行为是否侵害了法益，行为人对侵害法益的事实是否具有认识与认识可能性。许霆案应该以盗窃罪审判，虽然在审判期间，媒体几乎一边倒，要么提出许霆无罪，要么提出量刑畸重。可是，媒体并不代表民意。[10] 中国人民大学教授刘明祥则认为法院认定许霆构成盗窃罪并不妥当，而应当认定其构成信用卡诈骗罪。但同时，只要透支者主动返还或者经银行催收后返还了的，还只能算是一般的非法透支，并不构成犯罪。这样处理，既合乎法律的规定，又合情合理，能为社会公众所接受。[11] 从整个案件司法与民意的互动关系来看，广州中院的再审与其说是司法认知发生了改变，不如说是司法屈从于民意的压力。二审减轻改判许霆为有期徒刑五年其实是司法与公众博弈的结果。[12] 值得一提的是，在这种司法与民意的互动中，关于许霆案，公众的意见也迅速发生了分歧，民间的意见被分为“适用民法派”和“适用刑法派”、“银行有责派”和“银行无责派”。本案最终以最高人民法院核准了广东省高级人民法院的判决而结束，在宣判之后， 广州市中级人民法院还专门针对社会公众热议的一些争议问题以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。

　　2.吴英集资诈骗案

　　吴英集资诈骗案是一起涉及浙江东阳市私营企业主吴英通过成立多家公司以合伙、投资、借款等方式进行高额民间融资而被检察机关以集资诈骗罪提起公诉的案件。法院在审理该案中所认定的核心争议法律问题是：侵犯公民财产权利犯罪中被害人的资金来源是否可以成为影响犯罪嫌疑人定罪量刑的认定标准？事实上，正如有的学者所指出的，对于民间金融，我国现行法律主要是通过禁止非法集资来对其进行规范的。不过，一方面由于规范表达的”过度涵摄”而难免导致官方的监管无力,另一方面由于其没能尊重真实社会的具体诉求而使之沦为无人信仰的法律,以致最终导致陷入监管困局,这有力地说明立法表达必须尊重真实世界的社会实践。[13] 回到本案的审理过程，该案在极短的时间内吸引了大量的记者、媒体的关注，法学家、经济学家和一些企业家认为，计划经济时代不会有“吴英案”，完善的市场经济时代也不会有“吴英案”，“吴英案”是当前改革过渡期的产物，需要在改革中给予足够的重视并加以解决。[14] 吴英案判决公开后，社会上围绕吴英是否该杀展开了热烈的讨论。与药家鑫案发生时社会上一片喊杀声的情况正好相反，参与对吴英案判决讨论的社会公众，这次几乎一边倒地认为吴英即使有罪，也罪不当死。“围绕着吴英案的二审判决，整个社会构筑了一股强大的反对杀吴英或者要求慎杀吴英的呼声。[15] 专栏作家吴晓波则认为，对吴英的死刑判决是一个制度性行为，其核心主题便在于全面遏制现行体制外的民间金融业探索。[16] 中国国务院总理温家宝2012年3月１４日在北京回答记者关于浙江“吴英案”问题时表示，吴英案反映了民间金融的发展与我们经济社会发展的需求还不适应。

　　3.台湾“恐龙法官”

　　无独有偶，司法与民意的紧张关系也同样在台湾社会扮演着重要的角色，虽然台湾社会在法治化的过程汇总着力于推进民主与尊重司法权威。但是，这种法治构建的努力在2010年“三岁女童性侵案”[17] 中却遭遇了民意的反扑与挑战。2010年8月5日，台湾地区邵燕玲法官在合议庭审理“台上字第4894号”案件，因高等法院认定之事实与适用之法律有所不符，该庭遂将此案发回台湾高等法院重新审理，而高等法院因过度执着于字面的犯罪构成规则而对被告人判决过轻、而后刑度又有下降，当此之时，台湾民间社会团体对于法院针对性侵害与性骚扰的判决，其刑度总是低于西方国家，累积了许多不满。正值邵燕玲法官在女童性侵案中的审判活动，在正义联盟与白玫瑰团体的主导下，民众于2010年9月25日，在台湾行政院前进行了万人响应之“白玫瑰大游行”，邵燕玲也因此获得了“恐龙法官”[18] 之称号。在此事件之后，台湾最高法院迫于舆论压力下仓促作成“99年第7次刑庭决议”，而这个决议又存在违反罪刑法定主义的疑虑。[19]

　　（二）以美国为例

　　在美国，司法与民意之互动关系不仅在理论界激发了热烈的讨论也在各州法院和联邦最高法院的实务中体现出来。就美国法学理论界而言，诸多美国法学家撰文指出美国的司法实际上遭遇着民意的重重包围与挑战，而坚守司法独立精神的法院事实上也在很大程度上回应着民意的偏好。[20] 康奈尔大学Christopher J. Casillas教授、Peter K. Enn教授和华盛顿大学路易斯分校Patrick C.(点击此处阅读下一页)