摘要: 既往的诸多典型事例启示人们，当今的行政监管执法过程中必须树立现代依法行政观念，才能正确引导行政方式创新实践；建设服务型政府的背景下提出了诸多亟待解决的课题，首先就是必须重新认识政府的角色和职能，由消极行政转向积极行政、秩序行政转向服务行政、单纯的刚性管理转向柔性管理为主的现代行政模式，质言之，须要将政府的角色认知由“必要的罪恶”转变为“民众的伙伴”；民主的基本品格是自由和平等，行政民主具体表现为体现广泛参与性、两造互动性、平等协商性、可自由选择性（民主四性）的行政方式创新，行政民主化不仅是世界潮流，也是我国渐次生发的行政革新过程；行政指导是行政监管执法和服务过程中的新事物，是代表性的柔性行政方式，行政指导的理念、特点、功能、类型、程序和救济制度值得认真研究和系统梳理，通过深化认识和立法建制，妥善运用并充分发挥出行政指导在建设服务型政府过程中的抓手作用；同时，行政指导行为的固有缺陷和负面效应也须高度重视、认真克服，努力实现行政指导行为的法治化，提升依法行政、民主行政、高效行政的水平，走出一条具有中国特色的行政指导制度发展道路。
关键词: 行政民主；行政指导；服务型政府；行政方式创新；法治化路径
《河南财经政法大学学报》按：推动行政民主、实行柔性管理、建设服务型政府，需要探索突破口和抓手，作为柔性行政方式之一的行政指导正是这样一个突破口和抓手。行政指导是行政民主化潮流下日益广泛运用并逐渐类型化的行政管理行为，也是理论基础较弱、实务问题蛮多、法治程度不高的重大行政现象。理应通过观念更新和制度创新将行政指导纳入法治轨道，发挥其优化行政管理、改善政民关系、提升行政效能的调整功用，这是运用法治思维和法治方式推动行政革新、实现依法行政的重大课题。莫于川教授从20年前开始研究行政指导理论与实践问题，曾组织开展大规模的行政指导专题调研，长期指导一些地方、部门探索行政方式革新和行政指导实践并取得显著成效，是研究行政指导的权威学者，本刊特约写此文。作者兼顾宏观、中观和微观的现实问题，透过一系列典型事例分析，采用由具象到抽象、讲故事与说法理结合的阐述方式，深入探讨了行政民主化潮流、行政指导制度实践的诸多问题和成因，提出了树立现代依法行政观念、改善政府与民众关系、推动行政指导法治化、促进法治政府与服务型政府建设的路径和对策，意在为行政革新主事者和广大读者提供参考，推动行政指导探索实践，走出一条中国特色的行政指导制度发展道路。
目次
引言：善用法治思维与方式行政
一、典型事例带给人们创新启示
二、建设服务型政府提出的课题
三、行政民主化与行政方式创新
四、行政指导的理念与制度分析
五、行政指导行为的法治化路径
结语：期待行政指导稳健地发展
引言：善用法治思维与方式行政
许多行政监管执法部门的同志反映，现在是人员少、职责多、任务重、要求高、压力大，实现依法行政的目标很不容易。如何在社会转型发展时期有效提升行政监管执法水平以适应新形势的要求？人们正在积极寻找新方向、新路径、新抓手。这里以“行政民主化与行政指导制度发展——以建设服务型政府背景下的行政指导实践作为故事线索”的题目，以说话方式介绍一些信息和意见供大家参考，希望有助于引起重视、交流思想、深化认识、推动工作。[1]
既然这个背景叫做建设服务型政府，那么与它相对应的是什么呢？那肯定不是服务型政府，而是守夜人政府，或者是管理型政府、管制型政府。在守夜人政府的背景下，政府职能简单，要做的事情有限，主要是定时敲敲竹梆，报告平安无事，或者抓抓小偷，维持治安秩序，就是过去人们熟悉的那么几项，就可以过日子了。用一个比喻来说，就是三个官的政府，只需要三个官即可保证政府的正常运行：一个警官负责对内的安全和秩序，一个军官负责对外的安全和秩序，一个税务官负责收缴税款养活政府，也即负责财税的安全和秩序。这种“政府是必要的罪恶”，因此“无为而治的政府是最好的政府”的小政府情形早已成为历史。现在人们说要建设服务型政府，实行积极行政的方针，政府职能大大扩展，要做的事情增加很多，需要处理更多、更复杂的社会关系，但又不能包打天下成为全能政府、家长型政府。在这个背景下来理解行政机关的职能和任务，就需要树立新的政府角色观和依法行政观，才能适应客观要求，建成法治政府和服务型政府，有效应对市场与非市场（也即政府）双重失灵的当今社会复杂局面。
由守夜人政府或者管理型政府、管制型政府转向服务型政府，这是一场深刻的变革，其本质变化是重新认识政府角色和政府职能，也即由西方传统理论认知的政府是“必要的罪恶”，转变为政府也可是“民众的伙伴”；由无为型政府或家长型政府，转变为亲民政府、服务型政府；由小政府或大政府，转变为适中政府、有效政府。[2]在我国，2004年以来中央领导同志多次提出“建设服务型政府”的方针，之后中央文件对此作出了明确规定。那么，如何面对、理解、回应、推进改革创新的时代要求，体现“以人为本”的施政理念，加快建设法治政府、服务型政府，就成为重大的现实课题。而从行政管理方式创新入手，正是我国社会转型发展时期人们选择的理性、可靠、高效的进路。
国务院2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第9条明确提出：要改革行政管理方式，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用，这是转变政府职能、深化行政管理体制改革的重要内容。国务院2010年颁布的《关于加强法治政府建设的意见》第五部分第14条提出要“推进政府职能转变和管理方式创新”，第15条提出要“改进和创新执法方式，坚持管理与服务并重、处置与疏导结合，实现法律效果与社会效果的统一。”所谓“改进”，是指对存量（传统）行政方式的民主化改进；所谓“创新”，是指对增量（新型）行政方式的积极创新使用。[3]“改进”和“创新”，是行政革新不断前行、加快建设法治政府和服务型政府的两条腿、两只翅膀。
作为新型的增量行政方式之一的行政指导，是一种不具有强制力、注重沟通协调、方式灵活多样的柔性管理方式，能够弥补法律缺失，降低执法成本，化解社会矛盾，实现利益均衡，有利于形成行政机关与相对人的协调关系，成为服务型政府最具代表性的柔性管理方式。近年来，许多地方、领域的行政机关积极履行行政服务职能，探索采取手机短信提示等多种简便易行、成本不高、亲民高效、刚柔相济、富有科技含量的行政指导方式，大大提高了行政管理效率，有效地维护了民众的合法权益，有助于维护公共秩序和社会稳定，产生了良好的社会效益，体现了建设服务型政府背景下的行政指导制度功能，符合行政法经济学、行政法政治学、行政法社会学的原理，具有重大的制度创新价值和法治发展意义。[4]
一些基层行政机关确立服务理念，采用指导、劝告、建议、提醒、示范、说服、疏通、调停、鼓励等非强制性手段来弥补单纯强制手段的不足，在行政管理和服务实践中越来越广泛地运用行政指导，发挥出独特的管理服务功效，行政指导正在成为行政管理方式创新的突破口和建设服务型政府的有力抓手。[5]
2012年12月4日，首都各界在人民大会堂隆重集会，纪念现行宪法公布施行30周年，习近平总书记作了重要讲话。他在题为《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中要求：“各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。”那么，如何善用法治思维和法治方式解决问题、开展工作、推动改革与发展？就行政管理实务来说，如何正确认识和积极运用行政指导，正是值得深入探讨、亟待深化认识、探索空间很大的重大课题。在此，从推动依法行政的基础理论和实务问题入手，特别是结合工商监管执法的常见问题和事例，采用从具象到抽象的研究方法，分五个部分同大家一道来探讨我国行政民主化与行政指导制度发展的基本脉络、方向和路径。这五个部分是：一、典型事例带给人们诸多启示；二、建设服务型政府提出的课题；三、行政民主化与行政方式创新；四、行政指导的理念与制度分析；五、行政指导行为的法治化路径。
一、典型事例带给人们创新启示
人们的思维习惯往往是从具象到抽象，从个别到一般，因此从分析讨论个案入手，有助于人们深化认识、形成共识。这里，先分析讨论三个典型事例，也就是讲三个故事，都是我经历或亲见的故事，引出需要研讨的话题。
第一个典型事例。这是多年以前发生但至今带来很多启示的故事。40年前，我在重庆市第十八中学读书，当时学校准备举行广播体操比赛，在比赛的前一天，各班级都进行彩排练习。那天下午，我们班也进行彩排练习，大家都整齐地穿着白色衬衣。那是20世纪70年代初期，正值“文化大革命”期间，国家极端贫穷，老百姓的生活非常苦，许多中学生都没有一件像样的白色衬衣，由于要参加学校组织的广播体操比赛，服装整齐有助于获得高分，很多同学借用别人的白色衬衣，所以很珍惜。彩排那天，中午还下着雨，下午雨住天晴，但排练操场上还有很多水坑。当时，我是班长，领操喊口号，喊到第一节、第二节的时候，我突然发现一位平时比较粗心、莽撞的男生，他的面前就有一滩泥水，在他前面也是一位大个子男生。因为大家都知道这个同学比较粗心，经常出纰漏，我就觉得有些担心，因为下面一节，就要开始做广播体操的踢腿运动。当时我就想，他可能会出问题，因此很想提醒他一下，但是我又有顾虑：一是担心彩排练习会中断，我在喊体操口令，一二三四，五六七八，二二三四，五六七八，中断了不好；二是担心提醒对象不接受，那位粗心、莽撞的同学不接受提醒，同我吵起架来也是麻烦呀。一时间我有些犹豫，是提醒他一下好呢？还是不用提醒他，以免他同我吵起架来中断了练习，说不定今天他会比较小心？我正在犹豫之际，几秒钟时间过去，口令就喊到了踢腿运动这一节，那位男生果然像往常那样不管不顾地踢腿出去，淌出一摊泥水，弄脏了前面高个儿男生的白色衬衣，那可不得了！二人立刻就吵架，随即就打起来……本来我是顾虑会耽误一点时间，才犹豫不决，结果处理这个纠纷反而耽误了一个多小时，整个下午的彩排练习就泡汤了，第二天的比赛结果，大家都能猜到，我们班的成绩很差。
为什么要讲这个故事呢？因为多年以后，20世纪90年代初我在西南政法大学读行政法研究生，开始研究行政指导课题的时候，一下子就回想起读中学时期的这件往事，觉得它与正在研究的行政指导现象非常相似。比如说，我是班长，类似于行政机关，那个粗心、莽撞的男生就是行政相对人，是一个企业，他的不规范行为一旦出手，可能会对消费者产生侵权损害后果，尽管他不一定是故意要损害顾客上帝的；但是，我注意到他的时候，违法或侵权的损害后果还没有产生，因为口令还没有喊到踢腿运动这一节，但此时这种侵权损害风险已然明显。我是否提前干预？如何进行干预？我的干预是不当的干预吗？还是等到他踢腿出去引发纠纷后，看谁吵架、打架我再惩罚谁，并报告校长、老师？究竟应事先提醒还是事后解决？我思考这个新的学术问题之际，一下子就联想到20年前的往事，觉得非常贴切，深受启发。我把这个故事介绍给大家分享体会，共同分析讨论一下对这件事应如何认识？有没有比事前提醒更好的解决办法？
第二个典型事例。这是发生在陕西省周至县的一个故事。那是多年以前，我看CCTV（中央电视台）的新闻调查节目。那天的节目报道了形成鲜明对比的一件事：在20世纪90年代后期，陕西省周至县的农民热衷于种植苹果树。有相邻的两个乡，一个叫富仁乡，一个叫司竹乡，苹果树都种得好，由于经济效益好，农民都大量种苹果树。这个时候，当地的政府管理部门，比如说县政府、乡政府、农业管理部门，他们知道了一个重要信息。什么信息呢？就是苹果市场风险越来越大，可能出现苹果烂市现象。因为农村干部包括农业技术员要参加很多会议，很多是农业技术和农业经营方面的会议，他们知道了这个信息，感到苹果市场风险越来越大；当时还出现了成功的转产经验，个别农户改种猕猴桃树已取得了技术和经济上的成功。在我们国家，原产品种的猕猴桃树产量很低，也不大时兴吃猕猴桃，所以农村很少栽种猕猴桃树木；而新的猕猴桃改良品种的单产高、效益好，比一般的水果价格要高很多，(点击此处阅读下一页)
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