最近，北京警方以“聚众扰乱社会秩序”的名义，拘留了许志永博士等16位“新公民运动”的参与者，让人联想起最高检察院今年6月发布的《关于充分发挥检察职能深入推进平安中国建设的通知》。该通知一方面要求严厉打击危害食品药品安全、公共卫生、环境污染、破坏能源资源以及火灾、矿难、重大交通事故等重特大安全事故涉及的犯罪案件。这些犯罪活动会产生明显而严重社会危害，检察院确实需要发挥批捕起诉职能予以有效打击。另一方面，《通知》要求依法严厉打击危害国家安全犯罪，切实维护政治安全，坚决打击以颠覆国家政权为目的进行的非法集会、聚众扰乱社会秩序与公共场所秩序等犯罪活动。对于实施间谍、策反、泄露依法正当定密的国家秘密等损害国家安全的活动，固然应依法打击，但是为了和依法治国、保障人权等宪法目标相适应，有必要严格解释“颠覆国家政权”、“非法集会”、“扰乱社会秩序”等宽泛概念，否则不仅会损害公民的宪法权利，而且也和建设平安中国的理念背道而驰。

《刑法》第二编第一章规定了“危害国家安全罪”，其中第105条惩罚“组织、策划、实施”或“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度”的言行。根据《国家安全法》第4条的定义，“危害国家安全”属于行为罪，譬如“阴谋颠覆政府，分裂国家，推翻社会主义制度”，这里的“颠覆”、“分裂”、“推翻”都是指代行为的动词。只有策划武装暴动、从事间谍活动、泄露国家秘密等实际违法活动，才可能构成危害国家安全的行为。当然，《刑法》第105条把罪名扩大到“煽动颠覆国家政权”的造谣、诽谤等言论，但是这种扩大化必须谨慎对待。

要指控某种言论方式构成“煽动颠覆国家政权”，必须证明言论带有颠覆国家政权的意图，而且确实有可能造成颠覆国家政权的事实。这是因为第105条的目的不是限制言论，而是制止颠覆国家政权的行为。如果煽动言论确实会引发颠覆行为，那么可以依法禁止，但是如果无限扩大，则很容易将针对政府的正当批评上纲上线，作为“煽动颠覆国家政权”的犯罪言论而加以打击压制，从而践踏宪法第35条与第41条赋予公民的言论自由和批评建议权。宪法之所以保障公民的言论自由，并特别规定公民“对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，“任何人不得压制和打击报复”，正是因为言论自由对于维护整个社会的安全稳定是至关重要的。

值得强调的是，维护国家安全、社会稳定的日常机制不是动辄适用《刑法》惩罚敢言公民，而恰恰在于保障公民的言论自由。这一点对于一个泱泱大国尤其重要。当今中国社会种种不稳定因素的最大来源，莫过于不受控制的公权滥用。迄今为止，中国治理官员腐败的主要机制是自上而下的组织控制。然而，中国这么大，地方这么多，层级这么复杂，一个中央很难盯得住每一个省部级高官，一个省则很难盯得住下属的各个市、县、乡镇官员……自上而下的组织监督效率有限，自下而上的民主监督又出于种种原因无从发挥作用，贪污腐败、滥用公权自然变得肆无忌惮。

幸好，近年来随着网络的兴起，公民言论对于政府监督发挥越来越大的作用，许多贪腐行为正是通过网络等途径揭发出来，为自上而下的法纪监督提供突破口。然而，如果罗织罪名惩罚言论，那么公民言路和社会监督将被彻底堵死，贪官污吏又将横行无忌，及至民怨沸腾、震动中央，则早已对社会造成不可挽回的损伤，进而为更加剧烈的社会动荡积累隐患。由此可见，如果不能严格界定“危害国家安全”领域的罪名，那么该法的不当适用所造成的社会后果恰与保护国家安全的初衷背道而驰。

同理，《刑法》第二编第六章第一节规定的“扰乱公共秩序罪”也应该受到严格解释。其中第290条规定了“聚众扰乱社会秩序罪”，而所谓“聚众扰乱社会秩序”，是指“情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失”的行为。由此可见，如果只是聚众，但是情节不严重，并未导致工作、生产、营业、教学“无法进行”或“造成严重损失”，则不足以构成“扰乱社会秩序”，不应随意适用《刑法》，否则亦有违背宪法第35条的言论自由之嫌。如果公民聚集只是为了表达某种诉求，并未冲击政府、阻碍交通或以其它方式影响他人的工作和生活，那么就应该让他们把话说出来。既然公民聚集实际上并未扰乱公共秩序，压制言论不会在任何意义上改善公共秩序；恰好相反，它只能激化民怨、纵容腐败、加剧官民矛盾、制造新的不稳定因素，最后实质性地损害公共秩序。

与此相关，《刑法》第291条规定“非法集会罪”，适用于“举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序”的行为。在此，“严重破坏社会秩序”应参照前条“扰乱社会秩序”的理解，其构成要件应包括“工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失”。如果只是未经许可集会，但是并未造成任何严重损失，则不能构成“严重破坏社会秩序”，“非法集会”的罪名亦不能成立。

尤其需要指出的是，公民集会是现行宪法第35条保护的表达自由之一，并不属于法律通常可以限制与惩罚的行为范畴，因而适用《刑法》惩罚集会须慎之又慎。在一般情况下，和平集会是理性表达公民诉求的一种方式，尤其是小规模的集会不会造成任何严重的社会后果，因而并不能构成以严重扰乱公共秩序为要件的“非法集会罪”或“聚众扰乱社会秩序”，更不可能构成“煽动颠覆国家政权”等危害国家安全的行为。

目前有一种普遍的误解认为，集会是“行动”，因而和一般言论之间存在本质界限。公民一旦集会，就算构成“行动”了，有关部门就能依据《刑法》严厉打压。这种理解显然不符合宪法第35条的规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”显而易见，集会、游行、示威是和言论、出版并列的，都是广义的“言论”或“表达”的一部分，都作为广义的言论自由受到宪法保护。当然，如果集会过程中出现骚乱、纵火、攻击等暴力事件，则早已进入行动领域，国家有权力也有义务依法禁止。但和平集会显然是言论，即便法律程序上有瑕疵也不能动用《刑法》处置。

《刑法》第291条要求集会依法律规定申请许可，未申请或未获得许可的集会即为“非法集会”。申请许可确实是合法集会的法定条件，几乎所有法治国家都有类似要求。但需要注意的是，这项要求的目的是为了保障公民集会在不影响他人工作、交通、休息的前提下和平有序地进行，而非变相剥夺集会自由。审批者不得因为自己不认同集会所要表达的观点或出于对公民聚集的莫名恐惧而拒绝批准，否则即构成审批权的滥用。这是为什么在法治国家，集会许可申请只是一道程序。审批者只能对集会的时间、地点、方式行使程序审查，而不得对集会的内容进行实质审查。凡是没有暴力倾向的集会都会被批准，因而集会也是公民和平表达诉求、聚集人气的常用方式。我们甚至可以说，一个社会越是井然有序，公民集会越是家常便饭。

不可否认的是，目前中国各地的公民“散步”等活动之所以成了“非法集会”，很大程度上是因为地方有关部门视正常集会为洪水猛兽，极少批准公民的集会申请；拒绝批准千篇一律以集会将“严重破坏社会秩序”为由，但从不具体解释理由，往往甚至连一纸决定都没有，而按照《集会游行示威法》的规定，法定期限内不答复的视为批准。可是一旦公民上街，则又出动警力打击“非法集会”，如此行事不仅不能维护真正的公共秩序，反而人为激化社会矛盾。由此可见，适用《刑法》第291条不能简单以集会是否“非法”为依据，而要重点考察集会是否构成“严重破坏社会秩序”，尤其要审查有关部门对集会申请是否依法行使了许可审批权。

总之，实施《刑法》是公安与检察部门的职权，但是要恰如其分地行使这一重要职权，必须首先建立尊重宪法的职业习惯，因为宪法第35条所保障的言论自由才是实现社会平安的主要路径。《通知》要求依法查处重特大安全事故背后的腐败犯罪，严肃查办有关贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件。这个期许固然可嘉，但是根据近年来的经验教训，这个国家的腐败渎职光是靠检察院是查不过来的。尤其在检察权的独立行使得不到充分保障的大环境下，许多官员贪腐等职务犯罪都是靠民间爆料才得以揭发出来。如果堵塞各种形式的民间言路，甚至动用《刑法》惩罚热心公益、富于良知、勇于表达的责任公民，那么结果只能是让天下君子寒心，各路小人则更加有恃无恐，而“平安中国”就很难实现了。