爱思想 | 张维迎：市场秩序的形成与审批制改革

　　 编者按：变局之年，各方关注。随着中共十八届三中全会的召开，各方人士也从经济、政治、法律等不同领域给出各自的改革路线图。

　　 公众期待与落地政策之间，分野几何?中国经济的高增长能否维持？结构性改革如何破局？各界改革共识如何达成？中国未来道路何去何从？…… FT中文网对于这一议程一直保持关注，并于近期推出了三中全会专题。

　　 在这篇演讲中，刚刚出版《博弈与社会》的张维迎教授重新梳理审批制改革与确立市场秩序之间关系。作为最早关注行政审批制改革的经济学家之一，张维迎认为审批制泛滥的真正原因是”无知和无耻:有些管制始于无知，最后变成无耻了，因为权力一拿到手后发现这么好，即使之后知道它本身是坏的也不愿放弃。

　　 张维迎强调，行政审批制度不仅仅涉及一个简单的经济效率问题，还是一个道德问题，”审批制、特许制给我们这个国家、社会道德秩序带来很大的伤害，这个伤害远远超过对经济的伤害。”

　　 非常感谢邀请我来与知名法学家一起讨论行政审批制度改革问题。这个改革我以前曾参与过，经济学界我比较早提出这个问题。过去几年比较失望，原来行政审批制度改革中已经废除的一些审批，后来改头换面，全部恢复了。李克强上去后又发起新的一轮改革，决心很大，效果如何我们拭目以待，听其言、观其行。

　　 审批制改革事关法治社会的建设

　　 第一个问题，我们需要从法治社会建设的角度看待审批制改革。现在，中国建设法治社会，大家已经形成了共识，但有几个问题与今天讨论的审批制度改革有关，认识上可能不一定很清楚。没有审批制改革，就不可能有法治社会。

　　 第一，怎么防止人定法对天理（自然法）的违反？一讲到法治，很多人理解就是”有法可依、违法必究”，以为这就是法治。我觉得这只讲到法治的后一部分，法治的前一部分是法律本身必须符合天理。”天理”是中国传统的说法，在西方叫”自然法”。也就是说，法律本身背后有一个最高原则，这个原则不能违反，如果违反了这个原则就不能叫法治，这点非常重要。现在包括行政审批制度，很多东西是用法律来规范，但如果这个法律与天理不符、与自然法的精神不符，这样的法治充其量只是秦始皇的那种”法制”，不是我们现在讲的真正意义上的”法治”，用过去的概念，就是”刀制”，不是”水治”。有关这个问题我上个月在合肥有一个演讲，专门讨论人定法违反天理的问题。现在有不少法律和司法审判是违反天理的，包括非法集资罪，还有最近审判的夏俊峰案。现在的审批制，政府权力都会用法律形式固定下来，这非常糟糕，但”冠冕堂皇”，说这就是”法治”。政府制定的法律本身，并不能为政府的审批权提供正当性，这是我们必须记住的一点。现在说我们是”法治国家”，说的人没有一个人脸红，这很奇怪。我们好意思说我们是法治国家？

　　 第二，怎么防止公权对私权的侵害？今天是一个公法论坛，我不是法理学家，但我想这个问题非常重要。哪些权利本来是属于个人的，哪些权力是属于政府的？政府拥有的权力是公权，但公权本身的存在是为了私权，如果公权不能保护私权，那公权毫无价值，要公权干什么？我们的情况是，公权不仅不保护私权，反而把私权给公权化了，也就是把很多本该属于个人的权利收归于政府。”私权公权化”，这是审批制、许可制的一个基本特点，它剥夺了本来属于个人的基本权利，然后将其变成政府的权力，再由政府通过各种审批办法授权某些人，这样，通过审判制这个中间环节把公民的基本”权利”转变成少数人的”特权”，由此引起了严重的腐败和寻租行为。

　　 谈到腐败问题，有必要区分两种不同类型的腐败。一类是与私权的赎买相关的腐败，也就是说，一部分私权被公权化后，本来我有权利做的事情，现在政府不让我做，我只有通过贿赂政府官员，才能赎回这个权利。这种贿赂类似交给绑架者的”赎金”。另外一类腐败是公权本身的腐败，比如司法不公，通过贿赂的方式得到对自己有利的判决等，这是公权本身的滥用。上世纪80年代、90年代很多腐败是私权被公有化后，再去赎买私权的过程，所以腐败过程与经济增长变成了共存的现象。当时如果不用这个方式赎买回私权，乡镇企业、私有企业都做不起来，中国经济没法发展。现在的腐败，更多转向了对公权本身的滥用，包括买官卖官、司法不公等。这样的腐败不仅是不正义、不道德的，而且也严重伤害经济效率。

　　 第三，怎么防止刑法对民法的入侵。刑法和民法是有分工的，人类的很多事情是通过民法和基本的社会规范解决的，包括中国传统上讲的”礼”。我们中国刑法侵入民法是很严重的问题，特别值得一提的是最近高法和高检有关诽谤罪的司法解释，这一司法解释既有刑法入侵民法的问题，又有刑法程序的滥用。本来，比如你诬陷我或者诽谤我，我可以去告你，严重的可以变成刑事问题，但以自诉为主。中国的实际情况是，普通人被诽谤，民事不给你解决，普通人去报案，警察局首先问你是否为人大代表、政协委员，如果不是就很难立案，即使立案也未必给你调查，所以司法上有特权。但现在，如果你对官员说三道四，很可能就全变成了刑事犯罪。审批制的有些东西实际上是刑法对民法的入侵。像融资方面的事情，本来融资是一种个人权利，融资合同的纠纷是民事问题，你投资我了，我违约了，还不上你的钱，是民事问题，你告我就是了。即使受骗，一般性受骗也是民事问题。但我们通过一个”非法集资罪”，把融资中的民事问题，变成了刑事问题，又总是把它与”诈骗”联在一起。民间集资，一旦资金还不上，就变成了”集资诈骗罪”，如此掩盖了很多本属于民事的问题，不仅给资金的流动设置了许多障碍，也给一些机会主义行为提供了方便。 第四，如何防止法律对社会规范的入侵，对道德的伤害？与法律相比，社会规范和道德规则具有更大的灵活性，这种灵活性对社会和谐是非常重要的，因为社会生活错综复杂，在特殊情况下甚至允许人们违反正常情况下必须遵守的规则。我们国家现在有一种不好的倾向，就是试图用法律去规范本来应该由社会规范和道德管辖的行为。比如说，前一段时间全国人大将儿女回家看父母的要求写入法律，我个人认为这是一种对人类感情的亵渎，有了这样的法律，似乎人们孝敬父母是为了不受法律的惩罚，老年人只有感谢政府了，这是非常不好的。审批制的一些逻辑也与此类似，我们后面会讲到。

　　 第五，如何防止行政对司法的侵害？行政权对司法权的侵害，是我们现行制度的一个基本特征。在这样的制度下，司法没有真正的独立性，不可能有真正的司法公正，我们刚才讲的好多问题—包括公权侵害私权的问题，就一定会出现。”事前审批”替代”事后审判”，在许多情况下实际上是行政权对司法权的侵害。

　　 这是我讲的第一个问题，建设法治社会面临的挑战，这些挑战与我们讨论的行政审批制度密切相关。

　　 行政审批制的历史

　　 第二个问题，我想简单回顾一下行政审批制度的历史。刚才应老师已经讲了近代审批制出现的一部分历史，但就我所知，行政审批的历史、许可制的历史比这些要早得多，它最早不是出现于后资本主义时代，而是出现于前资本主义。西方早期的重商主义时代是审批制最泛滥的时代，做什么都要政府批准，都要国王授权。比如，法国大革命之前，法国政府对农民地里种什么庄稼、使用什么技术，都有严格规定。法国政府工商业活动的限制就更多。事实上，除非得到国王的批准，否则一切都是被禁止的，违者会受到严厉惩罚。在17世纪后半叶路易十四时代，法国政府一次就处决了16000多个企业家，他们的唯一罪状是进口和制造了棉纺织品，违反了当时的财政部长Jean-Baptiste Colbert制定的产业和贸易政策。

　　 大致来说，1850年代之前，无论美国、英国、法国，成立公司都是特权，不是权利。如你要成立一个公司，要得到国王、国会的授权，也就是说每一个公司都是特许的。比如东印度公司，无论是英国的还是荷兰的，都有一个授权的期限。美国第一国民银行、第二国民银行的成立，都要得到议会的授权。1850年左右，这几个国家相继废除了公司的特许制，转向了注册制，即注册公司变成一种私人权利，任何人都有权成立公司，只要注册备案就行了，至于以后行为是否违反法律是法院要处理的问题，不像以前成立一个公司要经过国王或议会的批准才行。这当然是人们长期斗争的结果。

　　 我的意思是说，审批制并不是资本主义发达之后为了医治所谓的”市场失灵”才出现的，特许制在西方历史上比私权利要早。前资本主义西方国家的审批制非常泛滥、非常严重，市场经济的发展过程其实就是好多特权、特许垄断被废除的过程。20世纪30年代，尤其是经济大萧条后，西方国家政府确实又设立了一些审批，但跟历史上的审批相比，是小巫见大巫，跟我们这个国家现在的情况也不可同日而语。

　　 就中国而言，特许权出现的也很早，有2000多年的历史了，汉武帝之前，经济活动还是比较自由的，汉武帝之后，一些重要的经济活动或者被政府专营，或者要得到政府的特许。从特许、特权到现在的审批制是一脉相承的，特许不是计划经济的特色，也不一定是社会主义的特色。当然在计划经济下，几乎所有东西都变成政府的权力，这就是我刚才讲的，计划经济下没有私权，所有私权都被公有化，都变成政府的权力。我们找工作、卖任何一个东西都要得到政府的批准，甚至出一趟门，也要有单位开一个证明才可以出得去，否则出不去，走到了一个非常极端的地步。

　　 改革开放以后，一方面政府在放权，但另一方面很多权利是通过贿赂的形式赎买回去的。比如一个乡镇企业，要买原材料，如钢铁、水泥之类的东西，都不可以。企业家怎么做？通过贿赂的方式。还有一个是戴”红帽子”的方式：想办一个私营企业不能办，就挂在政府的名下。这在本质上是一样的。90年代要摘”红帽子”时出现了很多产权和权利的争论：这个企业究竟属于谁的？法律上属于政府或者一个所谓的”主管部门”、”挂靠单位”，事实上是个人投资成立的，这就引起了一系列的问题。有的地方政府官员开明一点还好办，不开明的话，大量私人资产就被政府拿去了。即使改制后明确了产权属于你个人的，但如果有人指控你侵吞了公家的资产，你就可能得坐牢了。

　　 十多年前我提出废除审批制的问题。2000年2月，我在”中国发展高层论坛”上的发言中说到，如果审批制废除的话，中国的GDP可以多出30%，腐败可以降低50%。腐败降低50%我觉得有点低估，审批制真正废除的话，腐败减少80%都有可能，因为腐败没有根基了。我的这个发言产生了很大的社会反响，接着中国加入WTO要与国际接轨，然后有短暂的审批制改革，国务院成立了个审批制改革办公室，有专家学者参与，闹得轰轰烈烈。但过去的十年里，随着经济体制改革的停滞，很多行政审批又以各种形式恢复，尤其是以2006年的宏观调控为开端，政府在”宏观控制”和”产业政策”的名义下把很多原来放出的权力又收回来了，废除的审批又恢复起来，包括私人企业的投资都需得到发改委的许可，国务院出台的关于鼓励民营企业发展的36条只能是一纸空文。

　　 审批制出现的真正原因

第三个问题，为什么存在特许、审批制度？2011年时我讲过这样一个观点：人类犯的所有错误主要有两个原因：第一个是无知，第二个是无耻。(点击此处阅读下一页)