爱思想 | 陈兴良：死刑政策之法理解读

　　 摘要:  “坚持少杀，防止错杀”是我国当前的死刑政策，这一政策对于限制死刑适用和避免死刑冤案具有十分重要的意义。自1979年刑法以来，我国死刑政策的演进过程表明死刑政策与基本刑事政策之间存在密切关联。死刑政策是随着整个刑事政策而改变的，刑事政策具有对死刑政策的制约性。中国的死刑政策可以以坚持少杀与防止错杀两个方面加以阐述。坚持少杀是慎刑思想的体现，要求在适用死刑的时候，应当严格把握死刑的适用标准，对于那些可杀可不杀的犯罪人，一定坚持不杀，从而控制死刑数量。防止错杀对于死刑制度的正当性具有重要意义，如果不能有效地防止错杀，死刑制度的正当性必将大打折扣。防止错杀主要是一个证据与程序的问题，最近发生的三个死刑冤错案件暴露出在死刑证据标准的掌握等方面存在的问题，对于防范死刑冤错案件的发生具有重要启示。

　　 关键词:  死刑政策；坚持少杀；防止错杀

　　 在目前中国尚不具有废除死刑的条件的情况下，应当严格限制死刑的适用，因此必须采取“坚持少杀，防止错杀”的死刑政策。坚持少杀，主要表现为从刑事实体法上严格把握死刑适用条件，尽量减少死刑的适用，使死刑成为不得已而用之的一种极端性的刑罚手段。而防止错杀，则主要表现为从刑事证据法上从严掌握死刑适用的证据标准，排除一切合理怀疑，避免死刑冤错案件的发生。

　　 一、死刑政策的演变

　　 死刑是一种法律制度，具体而言是一种刑罚制度。然而，死刑又是一个刑事政策问题。死刑可以说是受政策性因素影响最大的一种法律制度。因此，死刑政策是刑事政策的应有之义。正如我国学者指出：“死刑政策作为一种具体的刑事政策，是整个刑事政策的重要组成部分，死刑政策的制定离不开一般刑事政策的约束与指导。虽然在刑事政策的一般理解上我们赞同狭义说，即将刑事政策的范围限定在以预防、镇压犯罪为直接目的的国家强制对策，但刑事政策的广义说乃至于罪狭义说也在一定程度上对死刑政策起着影响与约束作用。借助不同层次刑事政策概念的把握，将有助于深入理解我国的死刑政策。”[1](P18)因此，死刑的刑事政策涉及刑事政策的各个层面。当然，最为重要的还是从法律的观点出发，如何正确地制定与运用死刑的政策。这个意义上的死刑政策，其实可以分为死刑的立法政策与死刑的司法政策。就死刑的立法政策与司法政策的关系而言，两者都十分重要。当然，因为司法受到立法的限制，对于死刑来说也是如此。刑法对死刑的规定，直接决定着死刑的司法适用的范围。死刑的限制首先是死刑的立法限制，因此死刑的立法政策是极为重要的。但是，对于死刑来说立法限制不仅是一个法律问题，甚至也不仅是一个政策问题，而在很大程度上是一个政治问题，需要考虑各种政治因素与影响。因此，从立法上解决死刑问题是终极性的，因此也是具有相当难度的。在这种情况下，对于死刑的司法政策就显得十分重要。从司法上限制死刑适用具有个案性，波及面较小，调整与回旋的余地较大，更容易掌控与操作。我国的死刑政策也可以从立法政策与司法政策这两个面向来较小考察。

　　 我国的死刑政策来自于对敌斗争的政策与策略，因为从一开始就是把死刑当作一种对敌斗争的手段加以运用的。在这种情况下，对于死刑来说更多的是追求其功利效果。因此，死刑在较大范围被较为广泛的适用。在当时的情况下，这种死刑运用的政策与策略具有政治上的正当性。这个阶段，可以称为死刑的政治化阶段，死刑被从政治的角度考量，对于死刑的法律性缺乏应有的关注。从1949年共和国成立，一直到1979年的三十年间，我国没有刑法，当然也就没有对死刑的法律规制。但是，这个时期逐渐形成了“不可不杀，不可多杀，防止错杀”的死刑政策。然而，受到当时政治运动的影响，多杀与少杀的界限是相对的，因为政治原因的错杀也是客观存在的。尽管如此，坚持少杀与防止错杀作为死刑政策的核心内容还是得到了强调。

　　 及至1979年我国制定了第一部刑法典，它标志着我国刑事法治的建设进入了一个有法可依的阶段。1979年对死刑体现了严格限制的立法思想，规定了28个死刑罪名。1979年刑法将罪大恶极作为死刑适用的条件，为在司法活动中严格适用死刑提供了法律标准。可以说，1979年刑法从立法上体现了少杀政策，这是值得充分肯定的。至今为止，1979年刑法也是我国死刑罪名最少的刑法典。之所以在1979年刑法中能够贯彻少杀政策，主要与立法当时的政治气候相关。1979年刑法制定之际，恰好是十年动乱结束之时。政治浩劫刚刚过去，人心思治，因此1979年刑法体现了轻刑与慎刑的立法指导思想。死刑政策，就是这种立法指导思想的产物。从上个世纪八十年代开始我国进入了一个改革开放的时代，随着对个人的各种政治管束的放松，我国社会逐渐从压制型社会向开放型社会转变。伴随着这种社会转型，社会治安有所恶化，各种大案要案大量发生，对社会秩序与公共利益造成了严重的破坏。在这种情况下，我国出台了严打的刑事政策。正是在我国从较为轻缓的刑事政策到严打的刑事政策转变的历史背景下，我国的死刑政策也发生了重大的变化。

　　 从1983年开始的严打运动，是我国刑事政策的一个重大转折，也是死刑政策变化的一个节点。从立法上来说，随着一系列单行刑法的颁布，死刑罪名在大量增加，尤其是常见多发的普通刑事犯罪增加了死刑，这对于死刑的司法适用也产生了重大影响。例如，在司法实践中最为常见的盗窃罪，1979年刑法并没有规定死刑。但1983年严打决定对盗窃罪规定了死刑，由于盗窃罪在整个犯罪中占有相当大的比例，因此导致死刑适用的较大幅度的增加。不仅如此，司法解释还对盗窃罪设置了较低的死刑适用标准。例如在上个世纪九十年代初期，司法解释规定盗窃公私财产3万元以上就属于盗窃罪的情节特别严重，可以判处死刑。在这个时期，盗窃罪的死刑在整个死刑中占据了相当大的比例。及至1997年刑法修改，我国刑法中的死刑罪名已经达到了70个左右，增长速度是十分惊人的。在1997年刑法修改过程中，如何对待死刑的修改，是一个引人注目的焦点问题。但在当时第二次严打的背景之下，并没有对死刑罪名进行大幅度的删减。而是采取了既不增加也不减少的保守态度，最终在1997年刑法中确定了68个死刑罪名。

　　 从严打开始，我国的死刑政策是否发生了重大调整，或者变化，这是一个在我国刑法学界存在争议的问题。具有代表性的观点认为，这个时期我国的死刑政策已经从限制死刑转变为强化死刑。例如我国学者指出：“我们所称‘坚持少杀’的死刑政策，在立法上均已无有效保障，《刑法》、《刑事诉讼法》为贯彻‘少杀’政策而确立的限制性制度几乎全部修改。因此，若仍然坚持说我国现阶段的死刑政策仍是‘坚持少杀’、‘可杀可不是的不杀’，似有脱离实际之嫌。现行的死刑政策似表述为强化死刑较为实际”。[2](P627)对于这种观点，我是认可的。从严打开始以后，死刑的立法政策与司法政策都发生了逆转，从限制到扩张，这一趋势是极为明显的。

　　 从1983年严打开始，死刑政策之所以发生上述重大变化，我认为其原因可以从以下三个方面进行分析：第一，基本刑事政策的变化。如前所述，1979年刑法还是以刑法的轻缓化为政策目标的，反映在死刑问题上，当时刑法中的死刑罪名较少，而且对死刑的适用作了较为严格的限制。但在严打开始以后，从重从快严厉打击犯罪成为刑事政策的主导思想，而死刑成为最为有效的严打手段，由此扩大死刑的适用成为贯彻严打刑事政策的必然结果。由此也可以也可以看到，死刑政策在很大程度上受到基本刑事政策的制约。但一个国家的基本刑事政策发生变化以后，死刑政策也会随之而发生变化。第二，死刑制度的功利性效果的强化。死刑作为惩治严重犯罪的手段，具有其一定的合理性。从报应刑的角度来说，重罪重判是公正的，对于那些严重的犯罪适用死刑符合刑法的报应要求。与此同时，从目的刑的视角来看，死刑作为极刑，具有其他较轻刑罚所不具有的功利效果，这也符合一般常识。以上对于死刑的见解，一般来说是正确的。但是，在严打刑事政策的指导下，将死刑作为追求严打效果的主要手段，我们还是过于强调了死刑的功利效果，在某种程度上甚至出现了对死刑威慑性效果的迷信。在社会公众那里，期望通过适用死刑打击严重犯罪，尤其是通过对贪腐的犯罪分子适用死刑以惩治腐败的呼声较高。而主政者则期望通过适用死刑遏制犯罪，恢复社会秩序，在社会治理中形成了对死刑的一定程度的依赖，并为死刑的扩大适用提供了社会心理基础。第三，传统文化也为死刑的扩大适用提供了合理性基础。中国是一个具有数千年专制传统的国家，为了维护专制统治，采取了重刑主义的刑事政策。因此，重刑思想具有历史传统。具体到死刑来说，尤其是杀人罪的死刑，基于植根于民族心理之中的“杀人者死”的传统观念，强烈支持对杀人罪适用死刑，这也为死刑的适用提供了正当性根据。基于以上三个方面的原因，强化死刑的政策思想容易在我国推行。当然，在以上三点当中，我认为刑事政策的变化还是主要的因素。主政者对于死刑的态度直接决定着死刑政策的变化，这也是不可否定的。总之，对于死刑政策的变化，尤其是从限制死刑到强化死刑的变化，我们应当持一种客观的态度，更应该实事求是地分析死刑政策变化的社会政治和社会心理原因。

　　 死刑政策是刑事政策的一个面相，它也随着刑事政策的转变而改变。从2004年开始，我国的刑事政策又出现了一次重大调整，这就是从严打的刑事政策向宽严相济刑事政策的改变。如果说，严打刑事政策更强调的是对于犯罪从重从快打击的一面，在更大程度上是一种对犯罪的惩罚政策。那么，宽严相济的刑事政策则是从宽政策与从重政策的统一，同时还是轻罪政策与重罪政策的统一。在这种情况下，对于死刑政策也必然发生影响，这种影响体现在对死刑的适用加以较为严格的限制，这也是对于重罪实行区别对待的必然结果。在这种情况下，我国的死刑政策从扩张回归限制，坚持少杀，防止错杀的死刑政策得以重新确立。

　　 从以上死刑政策的历史演变过程，我们可以清晰地发现死刑政策是随着整个刑事政策而改变的，刑事政策具有对死刑政策的明显制约性。同时，死刑政策的演变也是和我们国家的法治发展密切相关的。可以说，随着刑事法治建设的进步，我国坚持少杀、防止错杀的死刑政策也会得到贯彻与落实。

　　 二、坚持少杀政策的阐述

　　 在我国当前尚不具备立即废除的情况下，坚持少杀是极为现实可行的死刑政策，也是限制死刑的应有之意。坚持少杀是慎刑思想的体现，要求在适用死刑的时候，应当严格把握死刑的适用标准，对于那些可杀可不杀的犯罪人，一定坚持不杀，从而控制死刑数量。坚持少杀可以从立法与司法者两个层面加以考察：

　　 （一）坚持少杀政策的立法体现

　　 在立法上坚持少杀，就是要通过立法，严格规定死刑适用的法定条件，严格控制死刑罪名。前者表现在刑法总则关于死刑适用条件的规定上，后者表现在刑法分则关于死刑罪名的规定上。

就刑法总则对于死刑适用条件的规定而言，应该说，我国刑法还是做了较为严格的规定。我国刑法第48条第1款规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”根据这一规定，死刑的适用对象是罪行极其严重的犯罪分子。这里的罪行极其严重，是指犯罪的客观危害极其严重和犯罪的主观恶性极其严重，也就是所谓罪大恶极。应当指出，罪行极其严重是刑法总则的一般规定。在刑法分则对适用死刑条件往往加以具体规定，例如情节特别严重、情节特别恶劣、造成严重后果、危害特别严重等。在适用死刑的时候，应当同样遵守上述刑法总则与刑法分则关于死刑适用的条件。这里应当指出，我国1979年刑法将死刑的适用条件规定为罪大恶极，(点击此处阅读下一页)