爱思想 | 韩大元：死刑冤错案的宪法控制 ——以十个死刑冤错案的分析为视角

　　 摘要:  现代社会对生命权价值的最大挑战之一就是死刑冤错案的出现。死刑冤错案的出现与立法机关、行政机关及司法机关未妥当履行保护生命权的宪法义务密切相关。应当通过树立尊重生命权的文化，逐步减少刑法上的死刑罪名、对死刑犯的基本权利予以充分的程序保障、加强死刑适用的司法控制等方式构建预防死刑冤错案的宪法机制。

　　 关键词:  死刑；生命权；宪法控制；冤错案

　　 一、问题的提出

　　 死刑是一种十分严厉的刑罚。基于死刑刑罚的严酷性与不可逆转性，我国《刑法》对死刑的适用加以严格限制，规定其只能适用于“罪行极其严重”的犯罪分子。

　　 但在实践中，死刑的适用却经常背离刑法规范的要求，导致了一些死刑冤案和错案（以下统称错案）的发生。笔者通过北大法宝和媒体报道收集了十个有较大社会影响的死刑错案。[1] 可归类如下：1. 被判处死刑立即执行，执行死刑后，发现是错案。如“滕兴善案”。2.被判处死刑立即执行后，尚未执行，最高人民法院基于量刑问题不予核准，发回重审后，被改判死缓。如“王志才案”和“李飞案”。3.被判处死刑立即执行，尚未执行，最高人民法院基于证据与程序存在问题两次不予核准，发回重审，重审后部分罪犯改判死缓。如“代宜宁等案”。4.一审被判死刑立即执行，后改判有期徒刑或死缓，执行一段时间发现是错案。如“佘祥林案”与“杜培武案”。5.一审分别判处死刑与无期徒刑，二审改判为死缓与有期徒刑，执行一段时间后，发现是错案。如“叔侄案”。6.一审被判处死缓，执行或关押一段时间后，发现是错案。如“赵作海案”、“李久明案”及“张振风案”。对此可列表如下：

　　 十大死刑冤错案一览表

　　 对于上述死刑错案发生的原因，有些学者从刑法学或诉讼法学的角度做过一些分析[2]，而从宪法学视角对其加以分析的成果[3]相对较少。从宪法角度看，错案发生的原因是多方面的，其中最重要的原因是宪法价值未能充分体现在刑法和诉讼程序运行过程之中。[4] 可举例如下：

　　 第一，死刑错案发生的前提是死刑制度的存在。倘若不存在死刑或者已经废除死刑，上述死刑错案不可能发生。在保留死刑的制度下，难以完全避免死刑错案的出现。因此，死刑制度在宪法上是否存在正当性是我们首先需要关注的基本问题。

　　 第二，多数死刑错案存在不同形式、不同程度的刑讯逼供，而刑讯逼供是对犯罪嫌疑人基本权利的严重侵犯，也是对人类文明底线的亵渎。特别在刑事侦查过程中，应当充分保障犯罪嫌疑人的基本权利。

　　 第三，审判机关是死刑错案纠正的最后防线，而上述有的死刑错案中，审判机关的独立审判权受到了外界不同形式的干扰。此外，审判机关对死刑的适用标准也不统一，无法平等地保护犯罪嫌疑人的权利。因此，如何保障审判机关在死刑案件中公平审判以及独立行使审判权是一个重要的宪法问题。

　　 第四，法检公三机关办理死刑案件过程中没有严格遵守宪法第135条的规定，相互配合有余、相互制约不足，也引发我们进一步思考：如何充分发挥宪法第135条预防死刑错案的功能？

　　 第五，死刑案件的发生与执法人员宪法意识薄弱有着密切关系。有些死刑案件中，执法人员明知犯罪嫌疑人没有犯罪，而在破案压力的驱使下，对其刑讯逼供，毫无尊重公民生命权的宪法意识。因此在死刑案件中，切实提高执法人员的人权意识。

　　 二、死刑制度与生命权价值

　　 实践中发生的死刑错案引发了部分学者对死刑制度正当性的质疑，而很多质疑只是建立在死刑存废问题的论争上，并没有充分考虑死刑与宪法价值之间的关系问题。

　　 （一）“宪法的死刑论”

　　 针对上述问题，国外有的学者进行了理论反思，提出了一些主张。如有日本学者提出“宪法的死刑论”的理论。[1] 他认为，死刑问题是当为问题，不能以感情和信仰来解决，最终表现为价值判断问题。首先，解决死刑制度正当性问题，需要大家确定公认的价值标准，并把共同的价值作为判断事实的基础；其次，宪法理念与价值就是“共同的价值标准”；再次，死刑制度是一种法律制度，死刑存废本质上关系到死刑制度评价问题。所有法律制度存在与发展的基础是宪法，应在宪法理念与原则下寻求其发展基础；第四，死刑制度是国家剥夺个人生命权的法律制度，而生命权是基本人权，保护基本人权是宪法的基本理念，那么死刑制度能否获得以人权保障为核心价值的宪法理念的支持？这些问题的解释转化为“宪法的死刑论”。从宪法与刑法的关系看，对死刑制度的评价不能仅仅限于死刑制度合宪或违宪问题的判断上，要同时考虑宪法的立法政策，侧重于从宪法价值层面对死刑制度存在的基础进行综合判断。

　　 （二）死刑合宪性的争论

　　 在宪法与死刑问题上，学术界比较关注死刑与宪法规范之间的关系，而违宪审查机关对死刑进行宪法解释时，通常趋向于合宪性判断[2]。比如，在日本，主张死刑制度合宪的学者一般以宪法第31条的解释为标准判断其合宪性基础。[3] (P26)提出死刑制度违宪的学者主要从宪法第9条、第13条、第36条等综合的角度判断其规范基础，提出要从宪法体系论角度评价死刑制度的存在基础。也有学者采取折中的学术观点，认为“人的尊严与生命权”是死刑论的原点，虽然不能说它完全违宪，但从宪法的序言、第13条和其他条文看，死刑制度的存在并不是宪法价值所期待的选择。

　　 围绕死刑是否违宪的问题，学界进行了长期的争论，合宪论和违宪论都有其理由。但在死刑错案问题上，学界存在着基本共识，即死刑本身有错判、误判的可能性，错误的死刑判决一旦付诸执行则不可逆转，错杀无辜，根本无法救济。[4]基于死刑错判的担忧，有些人主张废除死刑，认为死刑的威慑力并没有得到证明，即使死刑制度具有威慑力，但以此作为根据保留死刑并不符合现代刑法追求的刑罚缓和教育思想。如果出现死刑的错案或者冤案，已执行死刑的生命是无法救济的，对死刑犯和家属带来无法挽回的损失。

　　 （三）死刑正当性基础的脆弱性

　　 判断死刑制度是否合宪，也就是判断剥夺生命权的死刑制度是否具有宪法上的正当性。如果把生命权的权利性理解为绝对的权利，那么死刑制度的存在是违宪的，国家权力不应对具有前国家性质的权利进行限制，更不能剥夺。由于各国的宪法对生命权规定的方式不同，能否肯定其绝对性是需要论证的命题。从生命权的自然属性看，确实具有绝对性，是不能被剥夺的自然权利。但从生命权存在的形式与实际的形态看，如把生命权的价值解释为宪法体系中的权利形态，依据宪法和法律的规定，进行合理限制是必要的，但不能违反比例原则。

　　 由于生命权对人类生存的维护与发展具有重要的价值，对其进行限制时应遵循严格的标准与程序。从宪法逻辑看，社会个体赋予国家的权力中并不包括剥夺其社会成员生命的权力，死刑实际上超越了合理限制的限度。根据宪法的原理，基本人权的本质内容是不能限制的，所谓‘本质内容’中首先包括的权利是生命权。因此，死刑制度的存在与宪法逻辑之间是存在冲突的，虽满足其合法性，但其正当性的基础是脆弱的。[5] ( P338-339)

　　 （四）死刑的刑法规范与宪法规范的张力

　　 在讨论死刑制度的合宪性时学者们注意到了死刑的刑法规范与宪法规范的价值冲突问题。刑法规范的合法性与宪法规范的合宪性之间发生冲突时如何给予合理的解释？如果刑法规范明确规定的刑罚手段中包括死刑，那么死刑制度的合法性（未必具有正当性）似乎是无可争议的，但随之而来的问题是规定死刑制度的规范本身是否存在违宪问题。

　　 从各国宪法文本看，通常在宪法上不具体规定死刑的刑罚手段，一般授权给立法者，由立法者具体判断。立法者在刑法上作为刑罚手段规定死刑制度时应体现宪法基本原则，在程序和内容上作出严格的限制。因为宪法规范上没有具体规定生命权并不影响生命权价值的维护。针对当前我国宪法文本中没有具体规定生命权，有学者主张生命权应当入宪。其实，是否在宪法文本中直接规定生命权条款，并不是判断生命权保障程度及其性质的唯一标准。当宪法文本中没有明文规定生命权条款时，可以通过宪法解释方法寻求依据，借助已有的基本权利条款确定能够证成生命权价值的条款。有学者认为，刑法的罪刑法定原则的基础是宪法的程序价值，即“刑法的宪法原则”[6] ( P361)。因此，确立死刑制度合宪性基础的意义在于合理地选择国家刑罚权的宪法界限，以宪法价值严格控制刑法的死刑规范，为最终以死刑的违宪性代替死刑的合法性奠定伦理和法律基础。

　　 三、预防死刑冤错案与国家的保护义务

　　 根据宪法规定，国家有义务保护包括生命权在内的基本权利，需要通过宪法严格控制死刑的程序，防止死刑错案的发生。

　　 在宪法上，死刑制度面临的最大的难题是如何防止死刑案件中的错判，即“无辜者被处死的”现象。在保留死刑制度的国家，即使采用最完备的制度和程序，难免会出现死刑上的错判。对已执行死刑后被发现错判者国家无论给予多大的赔偿，也无法恢复生命权的价值。“滕兴善案”充分说明了这一点。

　　 （一）死刑冤错案与立法机关对生命权的保护

　　 生命权的立法保护，即立法机关在制定法律的过程中体现尊重和保障生命权的精神，将宪法和国际人权文件中体现的人权保护原则落实到具体的立法过程当中，赋予其法律上的拘束力。而通过对上述死刑错案的分析发现，我国立法机关对于生命权的保护存在诸多疏漏。可以说，立法机关对生命权保护不到位是死刑错案发生的重要原因之一。

　　 我国在死刑的刑事政策上，总体上实行“少杀慎杀”的刑事政策，力求在人权理念与死刑的现实功能之间寻求合理的平衡，但有时也趋向于选择扩张和强化死刑的刑事政策。1979年刑法典中规定了28种死刑罪名， 1997年刑法典的修订后，刑法典分则规定了多达68种死刑罪名。2011年全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》取消了13个罪名的死刑。[5] 这 13 个罪名的死刑，主要是经济性、非暴力犯罪，占我国刑法死刑19%多。[6] 这种调整在一定程度上，体现了刑法人性化、轻型化的趋势，彰显了对生命尊严和人权的尊重。

　　 目前我国刑法仍有55个罪名中规定死刑。早在20世纪80年代，我国有学者主张应废除经济类犯罪的死刑，指出死刑对于经济类犯罪的预防作用实在微乎其微，靠死刑无法遏制经济犯罪，并认为死刑之所以对经济犯罪程序成效不大，主要是由于经济犯罪是由经济、政治、法律等各位因素促成的。国家政策上的失误、经济管理上的混乱、政府机构中的腐败、经济关系网的干扰、社会监督的疲软、刑事立法的不足等，无一不是导致经济犯罪日益猖獗的重要原因。[7] (P5-6) 经济类犯罪死刑还存在将金钱置于生命价值之上的嫌疑，违背了生命权价值优先的宪法理念，“吴英案”便是例子。

2009年12月，吴英因集资诈骗罪被金华市中级人民法院一审判处死刑。该案涉及的焦点问题为集资诈骗罪是否应判死刑的问题。《刑法修正案(八)》取消的13项死刑中，有5个是金融类的犯罪，但不包括集资诈骗罪。对于没有取消的原因，全国人大常委会给出的解释是为了维护财产权益、金融秩序和社会稳定。(点击此处阅读下一页)