爱思想 | 张晋藩：中国古代司法文化中的人文与理性

　　 内容提要： 人文与理性是中国传统司法文化的两大理念，它体现于古代的司法心理、伦理道德、律学指导证据判词、民刑分理诸方面。虽然这种理念在世界许多法系中也曾存在过，然而就内容之宏富，特色之显明，思想之深邃，绵延之一贯则为中华法系所独有。其文化积淀之深厚，经验积累之丰富不仅足以彰显中华古国之法制文明，而且对当前的司法改革亦具有借鉴意义。

　　 关键词： 中国古代；司法文化；人文；理性；法制文明

　　 中国古代司法文化内容的宏富、特色的显明、发展的连续性与制度建构的完整性堪为世界文明古国之最。而且在绵延不绝的历史过程中古人所积累的司法经验至今仍然不乏借鉴意义。所谓“述往事，思来者”［1］，“鉴于往事，有资于治道［2］”。

　　 本文仅就反映中国古代司法文化特质的人文与理性试做如下评析：

　　 一、心理观察与判断

　　 中国古代司法很早就摆脱了蒙昧与宗教控制的状态，直接关注“人”本身。至春秋战国时期，经过儒家等学派的论证，已经比较全面地确立了人在自然宇宙中的主体地位和人的社会价值，深入地探讨了人的道德本性与伦理情感，并初步形成了维护人的尊严的一些法律原则和司法制度。《后汉书》中提到：“天地之性人为贵。”《唐律疏议》开篇即指出：“秉气含灵，人为称首。”［3］以人作为司法的主体是中国古代人文主义的体现。人既为万物之灵，自然有理性，有情感。所谓“爱恶欲，七情具”。中国古代的司法活动就是遵循着人的固有特性而展开的。

　　 在物证技术等科学不发达的中国古代，司法官逐渐以人的心理状况为观察对象，借以发现案情的真相并做出判断，而不简单地诉诸于占卜或神判。这种远神近人的审判方法加给司法文化人文与理性的最初印记。突出的例证就是《周礼》所载“以五声听狱讼、求民情”。所谓五听“一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”［4］对此，郑玄注释如下：“观其出言，不直则烦；观其颜色，不直则赧然；观其气色，不直则喘；观其听聆，不直则惑；观其眸子视，不直则毦。”从中可知，以五声听狱讼，是在总结大量的司法实践经验与研究犯罪者心理变化的基础上所形成的司法心理学，或称司法的心理观察。

　　 根据当代犯罪心理学说，犯罪者在犯罪前的心理活动，常常是形成犯罪行为的内在动因，没有犯罪者的心理活动而发生的犯罪行为是少有的。因此通过观察与研究犯罪者的心理活动，进而判断其行为是否属于犯罪具有科学的根据。现代司法中所应用的测谎仪器，也不外乎是用现代的科学仪器侦测犯罪者的心理反应。由此可见，以五声听狱讼是中国古代司法文明先进性的一个具体表现，其影响至为深远，后世论者颇多。

　　 如晋张斐在《注律表》中从心理学的角度论证说：

　　 夫刑者，司理之官；理者，心神之使，心感则情动于中而形于言，畅于四肢，发于事业(指行为)。是故奸人愧而面赤，内怖而色夺。论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取其物，然后乃可以正刑。仰手似乞，俯手似夺，捧手似谢，拟手拟诉，拱臂似自首，攘臂似格斗，矜庄似威，怡悦似福，喜怒忧欢，貌在声色。奸真猛弱，侯在视息［5］。

　　 此论是对《周礼》“五听”的进一步诠释，说明了五听的心理学依据，不能简单的以唯心主义目之而否定其价值。

　　 北魏时李惠每断案必“察狱以情，审之五听。”［6］另据北魏《狱官令》载“诸察狱，先备五听之理，尽求情之意。”［5］唐时《唐六典》引《唐令》规定：“凡察狱之官，先备五听，又稽诸证信，有可徵焉而不肯首实者，然后拷掠，二十日一讯之。”［7］

　　 宋郑克在《折狱龟鉴》中结合审判实践对于“五听”再作阐明，“凶残之人，气貌当异”，“其色非常，其言有异，必奸诈也”。“奸人之匿情而作伪者，或听其声而知之，或视其色而知之，或诘其辞而知之，或讯其事而知之”。

　　 综上可见，“五听”是中国古代司法过程的基本环节，以五听观察犯罪嫌疑人的心理活动是司法理性的体现。而以五听获得案情真相、减少刑讯又表现了人文主义的关怀。过去多以唯心主义目之而一概否定，忽视了它在司法实践中的重要价值。现代心理学创始人之一阿德勒曾经提出：“按照个体心理学的理解，个体的行为是由个体的整体人格发动和指引的。因此，个体心理学关于人的行为的所有陈述都精确地体现了这些行为之间的相互关系，个体的行为反映了个体的心理活动。”［8］以五声听狱讼虽有其可取之处，但仅凭此还不足以剖析案情，达到司法公平公正的要求，更重要的还在于证据是否充分和用法是否准确。简单的凭察颜观色有时也会造成司法官主观主义的臆断。

　　 二、伦理道德的考量在司法实践中，定罪量刑考量伦理道德不是偶然的。

　　 首先，是与重伦常的宗法制度密切关联。中国古代沿着由家而国的路径进入文明社会。这种早熟的社会形态使得氏族社会血缘纽带关系在进入文明社会后仍然具有较强的维系力量。商朝末年已经出现了大宗的宗法系统。至周朝，体现尊卑等级秩序的宗法制度已经确立。由于它适合农本主义的经济形态，又满足了维系家族血缘纽带的要求。所以周朝以后宗法制度与政治制度的连接虽然削弱了，但宗法的精神与原则依然广泛渗透于社会的各个阶层。在宗法影响下，尊卑的伦常关系是最重要的社会关系。这种关系经过儒家的论证，成为重要的人伦。《孟子·滕文公上》说：“使契为司徒，教以人伦，父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信。”孟子所说的君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友间的人伦通称为“五伦”。人伦是不变的常道，由此而形成了一系列道德规范。从汉朝起，伦理道德开始入律，形成了中国特有的伦理法传统。考量伦理道德的司法准则正是由宗法制度所决定的。

　　 其次，是和君主专制政体分不开的。中国古代的政治体制始终是专制主义的。秦统一前王是国家的首脑，秦统一之后建立皇帝制度，由此一直延续至辛亥革命爆发才结束帝制。在专制政体下，法律维护君权，这是最重要的政治原则，也是最基本的道德原则。封建时代的皇权又是借助于宗法父权才得以不断膨胀的，儒家倡导的尊尊亲亲就是为家国一体、君父相通制造舆论。宋儒程颐说，“父子君臣，天下之定理，无所逃于天地之间”［9］。儒家的伦理道德学说就是以此为核心而展开的。它以孝为支点，以忠为终极的取向，强调在家为孝，在国为忠，由家而国，移孝作忠。故云，“其为人也孝悌，而好犯上作乱者，鲜矣；不好犯上而好作乱者，未之有也。”［10］

　　 最后，司法中考量伦理道德又是着眼于社会的稳定和法律的权威。由于伦理道德规范相沿日久深入人心，成为民众日常生活中自觉遵守的行为准则。而法律内涵的伦理道德又成为其权威性的构成元素。历代法律得以陈陈相因，其稳定性也来源于道德的支撑。清戴震说，“人死于法犹有怜之者，人死于礼其谁怜之。”［11］这正说明了道德的约束力量有时更强于法律的约束力量。

　　 以上可见，在司法中考量伦理道德是将司法与国情、社情、人情三者联系起来，体现了中国古代特有的司法文化。使得道德哲学与司法学相结合，这样的司法将会增强人们的道德自觉，起到明刑弼教、减少犯罪的作用。也有助于减少推行司法的阻力，保障法律的权威。

　　 基于司法考量伦理道德而形成了一系列的司法原则。先秦时期从维护君权与父权出发，提出了“君亲无将，将而诛焉”的司法原则［12］。据颜师古注，“将，有其意义。”亦即君亲至上，卑幼不得对君亲有犯罪之心，否则诛之。孔子也说：“父为子隐，子为父隐。直在其中矣。”［13］这表现了孔子的道德观与司法观。在他看来，道德义务与法律义务具有一致性。另据颜师古注：“子苟有过，父为隐之，则慈也；父苟有过，子为隐之，则孝也。孝慈则忠，忠则直也……今律(指唐律)大功以上者得相容隐，告言父祖者入十恶”。

　　 汉宣帝地节四年(公元前66年)五月下诏：父子之亲，夫妇之道，天性也。虽有祸患，犹蒙死而存之。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。(《汉书．宣帝纪》)

　　 但是符合道德义务未必全然符合法律义务。为协调道德义务与法律义务之间的矛盾性，后世立法中重大犯罪不在容隐之限。说明伦理既约束了司法，又不能全然超越司法。司法与伦理的关系在实践中表现为既援法又援理，既重视伦常又不得违背国家根本利益，体现了国重于家的观念。

　　 这样的司法既增强了人们守法的观念，也增强了人们的道德反省与自觉，从而显示了司法对于社会稳定的积极作用。正因为如此，宋以来大量的司法案例多打上了伦理的烙印。但在司法中体现伦理道德要求是和保守的宗法制度与农业经济的条件分不开的，一旦受到商品经济和利益观念的冲击便显得脆弱了。南宋时期商品经济与海外贸易是中国封建社会最兴盛时期，与此相联系，重义轻利的观念也渐变为义利并重的观念。在新的思潮冲击下，出现了反纲常的子孙告祖父母、卑幼告尊长侵占财产并胜诉的案例。按唐律，“子孙告祖父母、父母者，绞。诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年……告大功尊长，各减一等；小功、缌麻，减二等”［14］。表现了于礼以为出入的伦理法本质。在建隆四年制定的《宋刑统》中虽基本沿用此规定，但至南宋时期亲族之间争产业的诉讼已屡见不鲜。如母子互诉立继家财案、子与继母争业、母子兄弟之诉、因争财而悖其母与兄姑之诉、甥舅争产之诉、叔侄争产之诉等。

　　 综括上述可见，中国古代司法深受伦理道德约束，它体现了中华法系礼法结合的特点，而与西方的法律道德观有所区别。西方法律思想家虽也承认法律与道德不可分开(除了极端实证主义法学派认为法律与道德无涉)，但更多则强调法律的内在道德性，诸如规则的清晰、法不溯及既往等等，而外在的道德性则强调“法律的道德中立”［15］。也就像上帝的归上帝，凯撒的归凯撒那样，要在法律和道德之间划一条界限。这一观念在启蒙主义兴起之后尤为明显。受此观念影响，西方司法官态度倾向于“纯从法律专业角度出发”，更加注重机械的程序，有时为适应程序而模糊了实体的公正。

　　 至近代中国，由于社会结构发生了变化，个人本位逐渐成为社会主流，慢慢取代了家族本位，传统的司法与伦理的关系总体上已经退出历史舞台。法律渐变的与启蒙后的西方情形相近了，这是“自然关系”变化的结果。但其中具有普适性的伦理道德因素仍为今天的立法所吸取。新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中近亲属作证豁免权的规定就是一例。

　　 三、律学的智力支持

　　 中国古代司法中的理性主义主要表现为司法官对律意的领悟、概念术语的理解、以及法律适用的准确等。传统的注释律学就是适应司法实际的需要而产生的。传统注释律学是中国古代法学的主要形式，其内容类似于今之刑法学与司法学。注释律学作为一门学问问世之后，对于司法官准确适用法律起到了很好的指导作用。

出土的公元前四世纪左右的《云梦秦简》，其中载有的“法律答问”是先秦官方注释秦律的主要成就。它对于概念术语的解释，疑点难点的辨析，定罪量刑的依据等都做出了规范化的注释，从而有助于司法官理解秦律，运用秦律，提高司法应用的水平。秦以后，经过汉魏晋至唐，制定的永徽《律疏》是官方的解律之作。它对于律文进行字词解释、概念解释以及历史源流解释，对于唐律的适用起着十分重要的作用，“自是断律者皆引疏分析之。(点击此处阅读下一页)