爱思想 | 高全喜：论宪法的权威——一种政治宪法学的思考

　　 摘要：基于对西方法政思想史的考察，可将法律与权威的关系问题总结成三类，即关于权威的政治理论、哲学理论和法学理论，并由此依照政治宪法学方法重构出宪法的三重权威问题：政治理论中的宪法权威问题乃是国家理性问题，它包括权力理论和安全理论；哲学层面的宪法权威问题乃是国家正义问题，其主要表现形式是革命的自然权利和政治正当性意义上的同意问题；法治意义上的宪法权威问题则将政治理论中的国家理性转换为法学范围内的立宪的国家理性，同时寻求将革命性的国家正义的诉求转化为”宪法政治”。中国现行宪法以人民主权的权力构造奠定其国家理性意义上的权威，以人民的正当性和革命的历史正义奠定其国家正义意义上的权威，未来当寻求宪法权威的法律拟制，以最终成就一种立宪的国家理性和法治意义上的”宪法政治”。

　　 关键词：宪法； 权威； 国家理性； 政治正当性； 宪法政治

　　 法律不同于道德礼仪或宗教信条，属于一种基于社会政治权力的行为规范，塑造的是社会秩序，或者说是社会秩序的规范形态。因此，法律从产生之日起，就具有世俗权威的特性，没有权威的法律不是法律。但是，究竟什么是法律，什么是权威，法律与权威的关系怎样，在中西法律思想史中从来就没有定于一尊的理论，古往今来，各家各派，形成了诸多理论和学说。尽管如此，关于法律与权威的关系，在西方思想史中，概括起来还是可以分成三个类别，即政治理论、哲学理论和法学理论。也就是说，由于法律与权威的关系问题是一个涉及诸多领域的综合性问题，并非一个单纯的法学问题，理论家们基于不同的立足点，从政治、哲学和法学三个领域形成了大致三类不同的关于法律与权威关系的问题阈，虽然它们相互之间的很多问题是重叠的，但侧重点却是不同的，甚至是抵牾的。其中法学理论提供的是一种形式正义，法律所维护不仅是安全，而且还有自由，当然这个自由是法治下的自由，这个自由只能寄托于法律的权威。基于个人权利论以及自然权利说的近现代自由主义曾经有一个激进主义的时期，这个时期的理论特色是反对权威的，包括神学权威、政治权威和法律权威，但是成熟的自由主义或革命之后的自由主义政治哲学，其保守主义的本性使得法律权威这个问题凸显出来。法治与民主是有一定张力的，法律的统治需要一种权威理论，权威从终极性上说来自人民授权，来自民主政治，来自人权保障，但一个政治社会要塑造秩序，实现自由，必须经过法律的过滤，必须建立法律权威，人民必须恪守服从法律的义务，因此，权威这个中介是不可或缺的［1］。

　　 具体到实践操作的角度，法律的权威问题往往与法律的约束力或效力相关联。拉德布鲁赫在《法哲学》一书中曾经指出，关于法律的约束力或效力的历史-社会学理论、哲学理论和法学理论只具有相对的价值，三者之间的矛盾是无法化解的。拉德布鲁赫基于其法哲学立场而将法律约束力问题的实质进行了如下理解：历史-社会学的效力理论实质是权力理论和承认理论，哲学的效力理论实质是安定性即安全理论和正义理论，法学的约束力理论的实质是类似凯尔森的规范秩序中的”基本规范”的效力问题—只不过凯尔森将宪法的”基本规范”当做一种有着政治神学起源的、国家法秩序意义上的设定，而拉德布鲁赫将此”基本规范”及其效力理解为有着较多实质意义的宪法本身的”自因”(causa sui) 。

　　 具体到宪法的权威，依照政治宪法学的方法，根据拉德布鲁赫以上的法律效力的三重实质理论的问题阈的启发，我们可以重构出宪法的三重权威问题：政治理论中的法律权威问题乃是权力理论和安全理论，二者合起来就是现代国家理论的第一问题—国家理性问题；哲学理论中的法律权威问题乃是政治正当性和国家正义问题，其在现代政治哲学中的主要表现形式是自然权利问题和契约论中的同意问题；政治宪法学中的法律权威问题则必须超越单纯规范体系内部的效力溯源问题，而将权力和安全意义上的国家理性转换为立宪的国家理性，同时寻求一种机制来给现代世界中炽热的政治正当性和国家正义的革命诉求以适当降温，最终成就一种法治理论和自由理论意义上的宪法权威。

　　 一、作为国家理性的宪法权威

　　 由于法律与权威的交集关涉社会权力，或者更准确地说关涉政治权力，因此，从政治权力和社会秩序的角度考察这个问题，便构成了政治理论的要点。历史地看，政治权力主要的是来自国家，国家权力构成了法律权威的最后支撑，所以，法律与权威的政治理论又可以说是一种国家理论，具体到政治思想史来考察，就是马基雅维利所开创的国家理性或者国家理由学说。法律的制定以及公民对于法律的服从，从国家理性来看，就是依据权力(power) 的法律命令论，权力是政治的本质，国家权力等同于权威。这种法律观集中体现于霍布斯的一句名言： “创制法律的不是真理，而是权威”(Auctoritas，non veritasfacit legem) –这句话在二十世纪因为被卡尔·施密特反复征用而扬名于世。基于国家权力之下的法律，其基本的功能在于维护社会秩序，保障社会安全和人身自由等，法律的权威也就是政治权力的权威。

　　 从历史上来看，中世纪欧洲的教权和封建制使得西欧各地的权威呈现为四分五裂的状态，教权与王权的争雄、国王和封建领主之间的冲突贯穿了整个中世纪。由约翰·威克里夫和约翰·胡斯揭橥于前，马丁·路德和加尔文发扬于后的宗教改革运动彻底撼动了罗马教廷的权威，西欧开始走出中世纪，统一的、普世的基督教信仰的秩序形式崩溃了。也正是在这一系列冲突对抗之中，近代民族国家所代表的新的安全与秩序形式已经迈到了门槛上。在德意志宗教战争中，1555年的奥格斯堡和约( Peace of Augs-burg) 确立了”谁的领地，谁的宗教”的原则，各个地区和国家的统治者拥有了主宰领土和人口的权力。

　　 经过法国宗教战争和西欧”三十年战争”，至1648 年签订《威斯特伐利亚和约》，欧洲的近代国家格局彻底奠定。

　　 在关乎信仰的宗教改革之外，马基雅维利以毕生精力探讨意大利分崩离析和战争频仍的问题，现代国家对政治秩序和国家权威问题的思考路线得以发端，现代政治理论也由此发端。马基雅维利所创造的国家(state) 概念乃是一种安全与秩序的状态( state)概念，这是现代国家的第一层含义。他把这种安全与秩序的状态视为一件”艺术的作品”，并且考辨了这一”艺术的作品”的理性根源，亦即国家的安全和存续的理性根源。这意味着，国家本身有其存在的理由，即国家理由，或者说国家理性(raison d’état亦即reason of state) 。他把国家的安全和存续视为最直接的”国家理由”。

　　 法国思想家让·博丹和英国思想家霍布斯是马基雅维利国家理性学说的传承者和发扬者，也是现代国家法理论最早的奠基人。博丹为了解决几乎导致法国崩溃的宗教内战而诉诸于”绝对主义王权”意义上的”政治解决”，这一”政治解决”超越宗教解决的地方就在于他的”主权”概念—即”属于国家的绝对的、永久的权力”。博丹将他之前为人们广泛接受的司法性的最高主权转化为立法性的绝对主权，划时代地塑造了一个立法意义上的”国家”。”博丹的主权概念和早先的或者他同时代的其他作者的主权概念相区别之处在于立法主权。立法是现代政治有别于古代政治的最为根本的特征，它是现代主权概念和国家概念的核心。”［2］(P. 60 － 61) “……现代的规则制定之所以被确认为法律，完全是由于制定规则的国家机关的权威，不管是国王还是议会。直到( 现代形式的)国家存在……之前，不可能出现制定国法的机关； 直到国法可以这样制定之前，不可能有真正的’立法’；直到现代形式的真正的’立法’出现之前，不可能有真正的立法主权观念。”只有在这个意义上，我们才能充分理解霍布斯的名言”创制法律的不是真理，而是权威”［3］的完整含义。霍布斯和奥斯丁等人后来的法律实证主义便是以这个立法主权的政治理论为前提的，立法主权意义上的国家是这派理论的政治前提，作为立法者的主权者是实证法的政治渊源和权威来源。

　　 1640 － 1688 年英国革命发生时，人民民主的思想尚未兴起。”根据洛克的学说，人民具有’最高的权力’，但这并不是人民主权”。 洛克版本的”民主模式”不同于后来卢梭的”人民主权”，其民主观念的面貌比较模糊，我们姑且称之为”主权在民”。洛克无疑是支持”大多数人的同意和决定”的，但他的”主权在民”又是作为一种隐性的背景出现的；他主张立法权是最高权力( 这个立法权在后来的演化中定型为”议会主权”) ，但是他没有西耶斯的那个无所不能的幽灵似的”制宪权”概念，也绝不主张人民的意志高于宪法；他非常尊重一种”普遍立法”的权威，但是他没有卢梭的那个神秘莫测的”公意”； 他或许并未明确区分( 市民) 社会和( 政治)国家，但是可以确定的是他绝不像霍布斯那样，认为国家一旦解体，便马上回到自然状态，因此需要一个专制的君主。为此他的政府理论最后落脚点在政府解体理论，从而保留了人民革命的自然权利和正当性，但革命权何时行使，他又语焉不详。从逻辑的清晰性来说，洛克存在诸多含糊甚至矛盾之处，但是在政治领域，审慎和尊重传统向来属于弥足珍贵的美德，它们并不追求逻辑上的完美，《政府论》下篇的魅力恰好反映了这种模糊和暧昧的政制蕴含。

　　 《政府论》本身有许多理性主义甚至激进主义的因子，但是正如上文所说，洛克通过一种模糊化的处理，使这种理性主义一直保持在一定的限度内，这就使他和英国内战期间的激进共和主义以及法国革命后的激进民主主义区别开来。此外，英国人的保守主义风格也是一个很关键的因素。借助洛克的”主权在民”理论，辉格党人为国家(权力)

　　 的正当性打下了根基，但是英国并未成为民主制共和国，而是选择了一种混合政体，一个披着君主制外衣的共和国。后来经历了十八和十九世纪的演变之后，英国在法理上确定了一种独特的的双主权结构，即戴雪所总结的法律意义上的议会主权和政治意义上的”选民主权(人民主权) “—这个”选民主权( 人民主权) “以下议院的代表选举制度实现了洛克的”主权在民”理论［4］( P. 146 － 147)。洛克的自然权利观念遥接”宗教改革”所产生的良心自由，深刻地改变了传统的自然法观念，英国主流思潮由此而进入了”权利时代”。此外，英国人对传统的”法律主治”有一种顽固的信仰，长期的普通法传统使人们对法治和司法的技艺理性有着很深的敬畏。所有这一切都体现了一种保守主义的精神，使他们最终避免了法国革命时的那种激进和狂热。

　　 英国”光荣革命”发生在十七世纪末，它披着一层”托古改制”的保守色彩。一百年后，历史情势已经发生了巨大变化，其中最具有思想和理论意义的是从国家理性学说中诞生了卢梭的”人民主权”学说。法国革命发生在十八世纪末期，由于法国的君主专制远甚于英国，而理性主义经由十八世纪启蒙思想家们的弘扬，在当时已显现出了更大的威力，因此法国革命展现出了十分激进的民主主义色彩。法国革命借助”人民主权”的响亮口号，借助”自由、平等、博爱”的高贵理想，一举点燃了整个西欧的烽火，欧洲由此进入了革命年代。

我对卢梭政府学说的解释用了一个具有卢梭特征的词，即”准自然－政治状态”［5］。这个状态不属于纯粹的自然状态，但也不属于例行化的政治状态，而是一种特殊或非常状态，它既有自然状态的绝对规范主义的正当性( 自然法的正义性)，又有革命时刻的特殊性的绝对规范主义合理性。这个状态的主体，既不是自然状态下的自由、平等的自然人，也不是日常政治状态( 法治状态)下的臣民或公民个体，而是人民( PEOPLE，作为单数的全体)，具有决断权威的从事政治决断的创制立法权的人民，而且是不停息地处于革命时刻的人民。在卢梭的学说里，(点击此处阅读下一页)