摘要: 香港行政长官宪制地位问题引发诸多香港法制冲突与宪制危机，集中体现在《基本法》弹劾权条款与《防止贿賂条例》。《防止贿赂条例》关于行政长官的检控与弹劾之间的法律问题有可能引发特区内部的行政、立法与司法的冲突，甚至引发更为严重的特区司法与中央政府的宪制冲突。这种冲突的根本原因在于未能协调《基本法》第73条弹劾权中的古典与现代的元素。从《基本法》确立的弹劾理论出发，未来香港宪制的穗定在于中央在合适的时机明确《基本法》中行政长官的“行政官员、特区首长、特区代表”三重身份的关系。
关键词: 香港特别行政区；基本法；行政长官；宪制地位；弹劾权
一、问题的提出
目前，香港社会各种力量围绕2017年行政长官普选方案展开了激烈较量，其中的法律争议主要集中在提名机制设计问题上。泛民主派议员比较推崇“三轨提名”方案，即在《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称：《基本法》)规定的提名委员会提名候选人的基础上，增加“公民提名”及“政党提名”候选人。[1]中联办宣传文体部部长郝铁川对此评论认为，这明显是企图架空、削弱提名委员会权力的方案，因而也是违反《基本法》的方案。[2]随着特区政府官员对方案的否定，出现了特区政府与特区立法会的对抗。[3]可见，目前香港宪制改革的争论焦点集中在是否通过提名机制“过滤”泛民主派提名的候选人，使其最终无法获得行政长官候选人参与普选的机会。对此只有两种解答：要么让泛民主派议员通过提名机制进入行政长官候选名单，要么通过提名机制将泛民主派“筛出”行政长官候选名单。这两条非此即彼的道路选择，使得行政长官普选丧失了彼此妥协的空间。选择第一条道路将面临着后续的管治危机，而选择第二条道路可能使香港2017年行政长官普选出现大规模游行示威的政治危机。
显而易见，2017年普选的现时政治稳定问题主导了目前的香港宪制改革。在此问题上，除了短期的政治衡量与博弈之外，我们更应当看到普选的法律机制争论背后是明确特区行政长官的宪制地位的长远问题。一旦2017年普选实现后，香港的地区政治将对行政长官的人选拥有更多的自主性。在《基本法》已有的实践中，中央政府的决定权、任命权以及立法会的弹劾权都处于沉睡状态。而2017年之后的中央与特区的关系将更为复杂，这些“沉睡条款”都将成为政治斗争的焦点法律问题。[4]因此，我们应将2017年的普选问题放在长时段、制度化的视角内思考。中央与特区更为根本的问题乃是明确行政长官的特殊宪制地位，并完善与之相关的特区法律制度，为普选上台的行政长官搭建制度约束框架。[5]
行政长官宪制地位模糊问题已被泛民主派议员充分利用，并引起了诸多冲突，弹劾权的频繁行使就是一例。2012年，曾荫权因收受间接利益而引发多位议员要求启动弹劾程序；2013年，出于反对施政方案的目的，公民党议员郭荣铿提出针对梁振英的弹劾动议。泛民主派多次试图启动《基本法》中的弹劾条款，根本目的是为了瓦解行政长官对于中央的忠诚义务。2017年香港行政长官普选后，行政长官弹劾制度必将成为多方关注的焦点。在内地学术界，弹劾权的性质以及其与特区行政长官的关系并没有得到充分讨论，上述弹劾事件也未引起足够的重视。其实，《基本法》所规定的弹劾权与行政长官的宪制地位密切相关。[6]在“一国两制”的新型宪制中，行政长官的宪制地位一直未获得宪制性法律与特区法律的明确，学理上的讨论也不多。行政长官宪制地位的混乱引发了诸多法律问题与争端。2017年普选之后的行政长官能否协调好中央与特区关系，能否顺利施政，能否保持政治稳定，能否保持经济持续繁荣，都首先依赖于行政长官宪制地位的明确。当前，普选道路之争的根本分歧也在于此。第一条道路方案在于将行政长官理解为代表制，实际上将香港看作是独立的政治实体，套用主权代表理论来辩护；第二条道路方案在于将行政长官理解为中央任命的特区首长，强调的是委托代理理论。香港基本法中多处提及上述两种身份，两者关系构成基本法中行政长官制度的基本框架，其冲突为后来香港特区法律制度埋下了许多的隐患。[7]其中，此前由曾荫权收受利益事件引发的检控与弹劾行政长官的宪制危机将该问题凸显得极为清楚。本文拟从近年来《防止贿赂条例》[8]的修订所引发的弹劾宪制隐患切入，具体分析行政长官的宪制地位在目前的香港法律框架中面临的困境，并分析此种困境的由来与未来可能的解决方案，为香港当前的普选道路以及未来的弹劾制度设计提供一种更为长效性的制度建议。
二、总督的宪制地位与《防止贿赂条例》
2012年2月中下旬有传媒报道，香港行政长官曾荫权伉俪曾接受款待，乘坐私人游艇和私人飞机外游，以及行政长官租住香港数码广播公司股东黄楚标的深圳物业，可能涉及利益冲突等问题，在社会上引起广泛关注。曾荫权因此于2012年2月26日宣布成立防止及处理潜在利益冲突独立检讨委员会，以检讨现时适用于行政长官、行政会议非官方成员以及政治委任制度下官员的防止利益冲突的规管框架和程序，并提出改善建议。这个看似并非利益攸关的事件，在此后却引发了宪制讨论，并为未来的政治秩序埋下了不确定性隐患。
现时适用于行政长官利益收受的特区法律主要指《防止贿赂条例》。《防止贿赂条例》历史悠久，与香港人本土记忆紧密相连。香港经历了上世纪70年代吏治极度败坏的时期，《防止贿赂条例》就是时任香港总督的麦理浩为打击贪腐于1971年颁布的。紧随其后颁布的便是为众人熟知的1974年《廉政公署条例》。两个法例的设立目的乃是协助香港总督肃清混乱的贪腐现象，解决港英当局长久以来积重难返的吏治问题。
在当时英国的宪政结构下，香港总督拥有与目前行政长官完全不同的宪制地位。总督作为英国女王的代表，在香港拥有绝对的权力，并且1971年《防止贿赂条例》乃是为了协助总督解决吏治问题。[9]因而1971年的《防止贿赂条例》中关键的第4条、第5条、第8条、第10条中规定的“公职人员”并不包括总督。在原有的制度中，香港总督是不受香港刑事检控程序约束的，因为他是英国女王在香港的代表。1917年《英皇制诰》第2条详细地规定了英王与总督之间的授权关系皇室授权并指令总督兼总司令行使在他职权范围内之一切权力。总督权力来源依据本制诰及经御笔签署及盖上御玺而颁发予他之委任状，经御笔签署及盖上御玺时颁发予他之皇室训令，枢密院敕令，皇室透过一名重要国务大臣传达之指令以及本殖民地现行及日后制订之有效法律。”也就是说，总督在香港是英国皇室在香港行使治权的代表，他的权力只来源于英国皇室。可以说，因为有了港督，英国在香港的统治才有了实施者。
1997年香港回归后，立法会一直要求特区政府修改《防止贿赂条例》，以一并适用于行政长官。早在1999年1月，立法会已就行政长官不受条例规管事宜质询特区政府。其后，政制事务委员会反复进行了讨论和研究。2005年，立法会成立小组委员会推动政府加快立法进程。2006年，政府承诺会在当年5月之前提交条例草案，以求条例的部分条文适用于行政长官，但并没有兑现。有议员在2006年至2007年的多个场合，对于当局迟迟未提交条例草案表达极度不满。[10]直至2007年7月，政府才提出修改法案，并于2008年6月25日获得立法会通过。2008年的《防止贿赂条例》修补条例将该法例的适用范围首次延伸至行政长官。其中，条例第4条规定的贿赂、第5条规定的为合约事务上给予协助等而作的贿赂、第10条规定的来历不明财产这三项可由廉政公署的调查事项被延伸适用至行政长官。
就行政长官是否纳入条例规管的问题，香港立法会展开了长期的辩论。当时，立法会接纳特区政府提出的理由，并没有将《防止贿赂条例》第3条和第8条延伸适用至行政长官。而这却成了曾荫权遭弹劾事件的法律焦点所在。特区政府认为行政长官间接利益收受不应适用该条例的原因有以下几个方面。[11]一是《防止贿赂条例》所指的索取、接受和提供利益的罪行，一般是以主事人和代理人的关系为前提。公务员是特区政府的代理人，行政长官并非代理人。行政长官有独特的宪制地位，所以难以将行政长官纳入《防止贿赂条例》所订下的监管机制内。二是行政长官己受有关公职人员行为失当罪及贿赂罪、《防止贿赂条例》部分条文等规管以及受传媒和市民的密切监察，所以无须把行政长官纳入《防止贿赂条例》的第3条和第8条的规管范围内。三是《防止贿赂条例》第3条订明行政长官是批准索取或接受利益的主管当局，现时并无合适的主管当局可以批准行政长官索取或接受利益。有建议指出，应设立一个独立机构以批准行政长官索取或接受利益，但是当时特区政府认为行政长官与这独立机构之间并非存在主事人与代理人的关系，所以并不恰当。四是由于行政长官是政府的首长，与任何政府部门进行任何业务往来的人士如果向行政长官提供利益，都可能要负《防止贿赂条例》第8条订明的法律责任。该条例若适用于行政长官，其涵盖范围会较一般公务员适用的范围更为广泛，这可能令出于礼貌或敬意而向行政长官赠送小礼物或纪念品的市民误坠法网。
与港英时期的总督宪制地位相比，回归后的香港行政长官的宪制地位已经改变。如果说港督是英国女王在香港的代表，那么行政长官就成为香港这个地方行政区域的代表者。在上述特区政府阐释的原因中，行政长官首先是特区首长，而不仅仅是普通的政府委托代理者。正是因为香港行政长官代表了香港特区，所以他还承担了许多的礼仪性身份，如接受市民馈赠。行政长官作为特区首长，更多的是特区的抽象人格象征。
三、弹劾行政长官的法律问题及宪制危机
《防止贿赂条例》虽然没有直接规定行政长官的宪制地位，但是因为该条例特殊的历史背景以及在现时政治中的适用，它成为了行政长官宪制地位讨论的最佳切入点。香港以往的历史教育了香港民众廉政治理的重要性。[12]然而，当行政长官与廉政法制联系在一起时，行政长官的宪制地位的内在矛盾冲突便引发了香港的宪制危机。在曾荫权收受利益事件曝光后，有议员希望立即启动《基本法》弹劾条款及2008年《防止贿赂条例》赋予立法会的弹劾权，如香港立法会旅游界议员谢伟俊试图依据《基本法》第73条第9项联合15位议员提起弹劾动议，组成特别调查委员会。此后，又有二十名泛民主派议员联署提起弹劾动议。
《防止贿赂条例》于2008年修订后，其第4条、第5条及第10条已延伸适用于行政长官。该条例设立转介机制，授权廉政专员在调查后，若有理由怀疑行政长官有触犯《防止贿赂条例》的罪行时，可转介律政司司长。律政司司长在收到廉政专员的转介后，若有理由怀疑行政长官有触犯《防止贿赂条例》的罪行，可转介立法会议员考虑是否根据《基本法》所订的弹劾程序而采取行动。由此产生的法律问题是，在廉政公署调查结束之后，如果确实发现了在任行政长官可能触犯《防止贿赂条例》，廉政公署应如何提起刑事检控？如果立法会未能依据《基本法》第73条第9项成功启动弹劾程序，根据《防止贿赂条例》，当廉政公署将相关事宜移交至律政司司长时，律政司司长是否可以针对在任行政长官提起刑事检控？或者，立法会成功启动弹劾后报请中央人民政府批准，而后者没有批准罢免行政长官的情况下，律政司司长是否可以针对在任行政长官启动刑事检控？又或者，在立法会成功启动弹劾程序时，律政司司长是否可以同时针对在任行政长官启动刑事检控，让弹劾程序和司法审判同时进行？上述三种法律事态得以无序蔓延的症结在于，针对行政长官，律政司的刑事检控和立法会的弹劾程序之间的顺序如何没有搞清。(点击此处阅读下一页)
本文由自动聚合程序取自网络，内容和观点不代表数字时代立场
