爱思想 | 梁慧星：民法理论与实务的若干问题

　　 这个研讨班邀请我来，非常高兴。这个班有点特殊，都是教民法的老师。举办这样的研讨班有重要意义，我们每年都有很多新的老师加入民法教师队伍，即使是老的教师也会遇到很多问题，新法律不断制定，社会生活不断发展变化，产生各种新的案件，还有最高法院也不断发布新司法解释。对我们每一个老师，无论他资格老还是年轻，他都会遇到很多理解、解释上的问题。所以说，如果每年都有这样的机会，举办民法教师研讨班，对国家、对我们民法师资队伍都有好处，总可以解决一些在教学当中遇到的疑难，可以在这样的研讨班上交流、研讨，获得比较一致的理解。

　　 我也介绍一下自己，因为年纪大了，很多工作没有做，停止了学术研究，也很少讲课。最近几年我到了一些基层法院，主要是想了解法官们在民事裁判实践中有些什么问题。他们怎样理解我们的合同法、侵权法，怎样理解和运用我们的民法条文，以及他们在裁判实务当中遇到什么样的新型案件。我从2009年开始走中级法院和基层法院，四川的每一个中院我都走了一遍，包括凉山、甘孜、阿坝少数民族地区，还有广东、山东的一些基层法院，在好些法院直接回答法官的提问，同志们有兴趣可以到网上去搜，我有好多篇这样的记录稿，都是直接回答法官问题的。今天也采取这种形式，回答我们民法老师的问题，也想了解老师们在民法教学中对民法条文如何理解，遇到些什么样的问题，相信通过这样的对话我也可以学到很多知识。我从事民法学研究三十多年，现在发现我自己的知识结构有相当一部分不是来自书本，而是来自实践，是在与法官、律师、企业法务人员的交流当中获得的知识。我对民法的理解也有很大的变化。对怎样裁判案件、怎样才能实现法律正义的思考也有很大变化。我自己也难以做一个判断，这个变化是朝向什么方向，至少可以说，由原来的本本主义，慢慢转向面对社会现实。现在开始回答大家的问题，我们看到已经有几位老师书面提了问题。

　　 我先挑一个问题，一位叫郝健志的河北大学的老师，他提了两个问题，第一个问题：城市房屋拆迁和土地征收中，如何区分公共利益和商业利益，如何有效保护私权？

　　 这是一个很大的题，单就这个问题就可以举办一个讨论会。我只有简单说，房屋拆迁和土地征收，都归结到我们物权法上的土地征收制度、不动产征收制度，征收制度的原则在物权法上、在宪法上都做了规定，就是：基于公共利益目的，按照法定程序和权限，并給予公正补偿。物权法颁布以后，关于房屋拆迁，我们看到社会上反复博弈。在北京那些”钉子户”拿着物权法对抗地方政府、对抗开发商，经过若干年的博弈、斗争，最后政府废止了拆迁条例，另外制定了国有土地上房屋征收补偿条例，在城镇范围的房屋拆迁问题，已经大大的向前跨了一步。但是农村土地的征收问题，物权法的思想还没有得到实现。对农民的承包地、农村的土地，同样是基于公共利益目的才能够征收。所谓公共利益，一定是整个社会的利益，就像建设高速路、高铁、医院、学校等等，社会一般人能够享受的利益，才是法律上所谓公共利益。地方政府把土地征收过来再出让给开发商建商品房、写字楼，不是公共利益，这不叫公益用地，而叫商业用地。物权法制定所确定的思路，公益用地适用征收方式，非公益用地、商业用地不能采用征收方式。

　　 商业用地的取得，政府只是一个许可的问题。对农村土地来说，政府有权决定一片农地转化为建设用地，这是它的权利。然后它可以许可具有一定资格的开发商，在这个区域内购买已经转为建设用地的土地，取得建设用地使用权。政府的权限仅此而已。假设某一个开发商，得到了许可，例如政府许可它取得500亩地的建设用地使用权，但这只是一个资格，要实际得到土地，他必须与土地所有权人（农村集体组织）和承包经营权人（农户），按照合同法进行订约谈判，讨价还价，订立土地使用权出让协议（合同），如果谈判达成出让协议，他就取得了土地，达不成协议就得不到土地。这个谈判签约过程当中，地方政府原则上不能干预。这就彻底纠正过去政府自己征地，政府设立拆迁办，去拆房子这些违法行为。政府只管农地转为建设用地和许可开发商用地资格、用地数额。这就是物权法解决农地征收的思路。

　　 在物权法制定中反复斟酌，这个思路符合宪法，符合广大农民的利益，符合国家的全局利益和长远利益。但是物权法这个思路的实现，遇到的最强大的障碍就是地方政府的土地财政。东部经济发达地区的地方政府已经不在乎了，它们有地方财政税收的支撑，但在经济尚不发达的中西部，如果当地没有什么旅游资源、没有大的工业企业，地方政府就主要靠卖地，即靠所谓土地财政。这确实是一个现实问题。谁在阻碍，谁在抗拒，就是地方政府，地方政府抗拒物权法的征收制度，是不是一点道理都没有，也不好说。所以说，物权法颁布以后，我有这样的想法，作为一个民法学者，已经尽了职责，物权法明文规定了公益用地才能征收，商业用地不能征收，这符合国家整体的利益，人民的利益，但和地方政府的局部利益有冲突。怎么办，要看人民的利益、国家长远利益与地方政府局部利益的博弈。就像城市拆迁那样，经过多少年的博弈，最终取得进步。在农村土地征收问题上会不会取得同样的进步呢？

　　 回过头来回答这个老师的问题，什么叫公共利益？什么叫商业利益？在法律上，公共利益和商业利益有明确的界限。所谓公共利益，是指社会一般人，包括当地社区、人民群众，可以直接享受的利益。前面谈到，高铁、高速公路、学校、医院、公共设施，等等，属于公共利益。所谓商业利益，它的直接享有者是商人、企业，开发商建商品房、商场、写字楼，就叫商业利益。有些人说，商业开发以后，不仅企业交了税，政府也收入土地出让金，政府可以拿这些钱来改善地方环境，进行地方基础建设，甚至直接拿出一部分钱来救济贫困的老百姓，改善他们的生活，难道不是公共利益吗？不是公共利益。因为老百姓只是间接的享受到利益，而直接享受利益的是企业。企业要尽义务，交税和支付出让金，是企业的法定义务和合同义务。地方政府用这些收入改善环境、改善人民的生活，使人民群众也间接地享受一些利益，但毕竟不是公共利益。这是一个很大的问题，是中国社会遇到的最大的问题，私权与公权的较量，永远是一个大的主题，就在这个公权与私权的较量当中，中国社会才能进步，法治才能一步步向前推进。这是对第一个问题的简单回答。

　　 这位老师的第二个问题，侵权法保护的客体包括民事权益，在司法实践当中，对于民事权益的认定标准如何把握？侵权责任法第二条规定，侵权法保护客体是民事权益，分为民事权利和民事利益。判断哪些属于民事权利，是不是民事权利，是以法律规定为判断标准。这比较明确。某个利益，现行法规定它是权利，它就是权利，现行法没有规定它是权利，它就不是权利。现行法没有规定它是权利，它就只能是民事利益，不构成权利的民事利益。不构成民事权利的民事利益，可以再分为人身利益和财产利益。甚至还有两种利益的交叉，兼有人身利益和财产利益的性质。我在讲课的时候讲到那个冒名顶替上学的案件，你说这个冒名顶替的人给齐玉苓造成的损失，仅仅是财产利益吗？有没有人身利益的性质？应当认为，不仅仅是人身性质的利益，也有财产利益的性质，是交叉的、是综合的。这是我们需要注意的。

　　 判断是不是利益，要按照社会生活经验，如果能够增加他的财产收益，当然是财产利益；如果有益于他的人身，有益于他的身体、生命、健康，使他身心愉快，这就是人身利益。首先判断是不是利益，按照社会生活经验判断。其次还要判断这个利益合法与不合法。判断一个利益合法与不合法，判断标准是现行的法律体系，包括法律的明文规定，法律的基本原则，以及法律的基本精神。民法的基本精神，可以作为判断利益合法不合法的标准。我们通常说，民事领域，法律不禁止即为合法，这就是民法基本精神。再其次，经过判断认为这个利益是合法的，是不是就一定要用侵权法来保护？这一点非常重要。回答是”不一定”。因为社会生活的复杂性，如果凡是属于合法利益都要用侵权法保护的话，将导致侵权责任法适用范围的无限扩大，并且会导致法律体系、法律秩序的极大混乱。因此我们看到，好些利益虽然合法却没有得到侵权法保护，从新闻媒体上可以看到，诸如保护所谓配偶权、生育权、性福权、亲吻权等等请求，均被法庭驳回，都没有得到保护。并不是因为这些利益不合法，而是因为不宜用侵权法保护。

　　 所谓亲吻权，是四川的一个案子，丈夫出了车祸，面部受伤，牙齿掉了，面部缝了好多针，妻子向法院起诉请求保护亲吻权，因为丈夫面部严重伤害，使自己作为一个女人，享受不了亲吻的利益。你说是不是一种利益呢？当然是利益，并且是合法利益，夫妻之间的亲吻完全是合法的，那为什么法院不保护它呢？因为原告的丈夫遭受人身伤害已经得到了赔偿，如果再判一笔所谓侵害亲吻权的损害赔偿金，就会导致重复赔偿。原告所谓的亲吻权也不是原告个人的事，依附于她的丈夫，而她的丈夫已经得到了赔偿，如果再判一笔亲吻权损害赔偿金的话，将来凡是夫妻一方遭受人身损害获得赔偿之后，另一方均可以亲吻权或者类似理由另案起诉要求赔偿，就不仅导致重复诉讼、重复赔偿，而且将导致法律秩序的混乱。再如所谓侵害配偶权、性福权、生育权的案件，法院也没有保护。法院判决夫妻离婚之后，没有过错的一方另案起诉第三者，要求保护所谓配偶权、性福权，是不是利益，当然也是一种利益，而且是合法利益，法院为什么不保护，理由是不宜用侵权法保护。我们的婚姻法已经給予保护，夫妻婚姻关系破裂，婚姻法规定可以离婚，在离婚财产分割上照顾无过错一方，还规定了过错损害赔偿金，已经足以保护无过错一方。而且导致婚姻关系破裂的原因很复杂，即使一方有第三者，第三者的原因占多大比重，离婚配偶与第三者是构成连带责任还是按份责任，各自应承担多大比例，这些问题如何解决？

　　 但给予保护的也有不少。网络上的虚拟财产受侵害，已经有好多法院给予保护了，或者用侵权责任保护，或者用违约责任保护。四川有这样的案件–悼念权，父亲去世了，哥哥背着妹子把父亲遗体烧了、掩埋了，没有告诉妹子，嫁到外地妹子知道后向法院起诉，诉由是侵害悼念权。父亲去世，难道我回去悼念一下父亲的权利都没有吗？这当然是一种合法的人身利益。兄妹关系无论如何不好，父亲去世你一定要通知她，你不通知她，就侵害了她悼念父亲的这样一种合法利益，法院支持了原告诉求，判决被告支付一笔精神损害赔偿金。还有其它的一些利益受保护的案件，例如怀孕以后去检查，医院检查失误导致生出残疾的孩子，我们的法院也给予了保护。这样的案件侵害了母亲的什么权利呢？侵害她选择生一个健康孩子的选择权，这样的选择法律上未规定为权利，因此属于一种人身利益，法院支持了这位母亲的请求。

　　 判断是否适宜侵权法保护，没有一个明确具体的标准，而是由审判法庭，结合本案事实，根据社会生活经验，进行综合判断：用侵权法保护，是否对社会有利，会不会导致法律秩序的混乱，会不会导致重复赔偿，等等。进行这样的综合判断。最后归纳一下，法院对于民事利益的保护，第一步判断是不是利益，第二步判断是不是合法的利益，第三步判断是否适宜用侵权法保护。其中第三步，判断适不适宜用侵权法保护，没有明确标准，是按照社会生活经验，针对个案进行综合判断。

　　 下面一个提问的，同样是河北大学的老师，他问的这个问题比较抽象，法律关系的分析方法和请求权基础的方法，在裁判案件当中适用这两种方法，请对这两种方法评价一下，哪一个好？

我国民法理论和实务，传统上采用法律关系的分析方法，现在采用请求权基础分析方法。是因为王泽鉴先生的著作在大陆传播的结果。王泽鉴先生提倡的请求权基础分析方法，也是从德国学来的，这套方法非常符合诉讼的实际。假定你是原告的代理人，你主张损害赔偿，在法律上可能有若干个法律条文，都可以作为你的请求权的根据，你要预先进行评估，看选择哪一个条文作为本案请求权的根据最为有利。究竟哪一个请求权基础最有利呢？你要考虑，假如你选择某个条文作为请求权基础，对方可能从哪些方面进行抗辩，(点击此处阅读下一页)