作者：王馨语 | 评论(2) | 标签:Etat, 法律, 社会, 自然法, 制订法, 客观法
宪法笔记
这里所谓的国家在西文中依然是Etat或者State，我不同意翻译成国家，原因在上一篇笔记中有说明，有兴趣的朋友请了解Etat的概念再继续读此文：（http://www.my1510.cn/article.php?id=9d7539e9960f036f）
法律定义了人与人之间的关系，并以此确定社会结构。如果承认Etat有权力随意修改法律，也就是承认Etat有权力随意改变社会。如果说Etat天生就想要获得这样的权力，也就是做社会的主人而不是工具，那么长期以来许多法学家和哲学家都是不同意的。他们认为法律出现在Etat之前，高于Etat。但是今天的问题的焦点已经不是法律与Etat谁先谁后，谁高谁低了，今天大家考虑的是要扩大还是要限制Etat的权力，这不能不说这是 Etat在其发展历史中的一次胜利。
回顾一下历史上关于法律与Etat的先后高低之争：
自然法理论
Etat 试图修改已存法律并以次改变社会长期以来收到了法学家跟哲学家的强烈反对。古代作者认为法律来自习俗，而习俗反映了上帝的意志（此处非特指上帝，而是泛指神）。这样的自然法派的代表人物有：亚里士多德，西塞罗，托马斯·阿奎那等，这些人的思想在十七世纪被荷兰人格老秀斯发展。他认为，Etat需要尊重已存法的基本规则，因为首先这些规则来自上帝（特指基督教上帝），另外这些规则来自于人性。
一直到十八世纪，自然法思想始终拥有一定的影响，Etat关于立法权的使用十分谨慎。十九世纪自然法就不行了，但是在后来纳粹主义制造了一些列骇人听闻的屠杀后，人们似乎发现了自然法之重要。因此，在法国1946年的宪法的序言里重新写上了：任何人，不分种族，宗教，信仰，都拥有不可剥夺的神圣权利。
自然法的最大软肋就是它的内容的不精确，因为它来自习俗，来自神，它的管辖范围无法确定。格老秀斯说可以由理性来确定，但是理性这个东西还是太过模糊。如果按照人不同的理性，自然法的内容可以大到无限，也可以小到虚无。大时可以导致政教合一（中世纪的欧洲，今天的某些阿拉伯国家），小时可以导致专制无人权（今天的北朝鲜）。
制订法
英文为law positive，翻译成主动法可能更好。制订法战胜自然法的里程碑是法国大革命，革命派在胜利后希望主动地去按自己意愿改变社会。但是制订法思想第一次被突出要比法国大革命早2200年，也就是公元前五世纪，由古希腊的普罗泰戈拉提出，其思想后来也暗含在卢梭的观点里。这种说法认为：Etat是强制力的唯一拥有者，因此也只有它可以惩罚违法者，同样地，也只有它才是法律的源泉，也只有它可以根据自己的意愿修改法律。受黑格尔影响，这种观点在十九世纪被一些法学家采纳，其中有德国的格奥尔格·耶里内克，鲁道夫·冯·耶林；法国的贝格，马塞尔·瓦里纳。即便是这些法学家希望Etat接受自我权力限制，但是在法理上却没有任何东西跟Etat对抗了。
制订法是不是就没有软肋了呢？不是，有两个。首先是历史顺序问题，法律来自习俗早于Etat是无可争议的，虽然在我们的时代，Etat参与制订法律是平常的事，但是在历史长河中，这也只能算是偶然。第二个问题是哲学与政治的顺序：人类天生对正义与非正义有感觉，虽然人类对事物的判断都是趋向于后天从社会中学到的东西，但是Etat的干预一旦触犯到人类天生的正义与非正义的感觉，就有可能造成被管理者的明确地反对，甚至是制订法律的人都会消极执行自己制订的法律。多数国家司法中并没有考虑法律废除这个环节，尤其是在法国，但是在历史发展过程中有无数的法律被遗忘，这也正是制订法软肋的佐证。
自然法跟制订法之间水火不容，引得一些法学家试图给它们寻求一条中间道路，这其中有法国法学家莱昂。狄骥和法国政治学家乔治。布尔多。
前者从自然法基础上，提出了一个客观法的感念：人的对正义和非正义的感觉来自于他生活的社会环境，这种感觉会让他认为这就应该是法，而这样的想法正是从习俗和习惯中来。客观法与自然法的不同是前者考虑到了习俗跟习惯是随着人类社会发展而不断变化的。在狄骥眼中，Etat就是一个强制机器，Etat不能自己制订法律，而是限制在以制订法的形式对客观法的解释内，反映社会的期待，否则Etat无权让公民服从。这种理论遭到了今天的法学家们的一致抵制，理由是如此一来，每个公民都会成为法律的裁判，导致社会问题（所谓众口难调的问题吧），而狄骥也被贴上了无政府主义者的标签。
乔治。布尔多是狄骥的最直接反对者。他认为，狄骥和自然法的支持者认为在社会中存在一种法律的理想化表现是对的，他也承认狄骥认为这种表现随着社会变化而变化是对的。虽然布尔多提出了一个名叫法律意识的概念，这个法律意识反映了理想化的社会秩序，符合群体的共同利益，因而需要实现。而为了实现这种理想的社会秩序，就必须设置一个权力机构来立法并让法律获得尊重。他认为权力是从法律意识中来，权力的作用是在制订法中体现法律意识。承认了一部分自然法的内容和狄骥的理论，布尔多最后得到的结论其实几乎跟制订法的支持者的理论没有什么区别，只是他为了弥补制订法理论的不足，修饰性地提出法律意识应该建立在社会利益上，制订法如果在没有社会必要性的情况下不断干预人的自主权将失去所有司法价值。
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