他山之石还是望梅止渴?

 

                   
              评何帆新著《大法官说了算》

 

我原以为何帆必定是个海归,毕竟,他把美国最高法院整得挺明白,当知道他不是之后,才意识到,学英语其实也不用出国。秀才不出门,便知天下事。据说,现在的英语已经变成了世界语言,德国、法国人等见到我们中国人,只能说英文。连我友张培鸿,一次吃饭时,长叹一声,这一桌就我英语差。其实,这可能真是他的运气。犹如《侠客行》中石破天最后在侠客岛参破太玄经,学得绝世武功,是因为不识字。我想说的是,全民学英语,结果就是,看得东西,大多是英文资料,把美国视为先进、法治国家的典范,对于中国,可能并不是他山之石,客气点说望梅止渴,不客气的,只能说意淫了。

 

何帆的书可读性很强,当然,不少已经在其博客上阅读过。他的书名《大法官说了算》旨在突出司法独立,同时,有点出了美国最高法院的意识形态的界限,自由派,保守派。当然,大法官们自己也实话实说,我们的判决正确是因为我们是终审法院。(记忆有偏差)。何帆书中轮奎斯特指定自己到下级法院审理一个案件,很快就被上诉法院改判。最高法院说了算,就是因为他是最高法院,并不意味他们一定正确。中国俗话,谁嘴巴大谁说了算。他们的制度保障是,一旦这个大嘴巴被选进了最高法院,就切断了大嘴巴背后的利害关系,不让比他们更大的嘴巴来指挥他们,影响他们。这一点,我们中国人深有体会。

 

美国人的一套东西是很特别的,不管是他的政治制度,还是法院体系,和其母国英国都有很大差异,否则,怎么叫美国革命呢,毕竟人家也是靠枪杆子把独立权给争取来的。过了多年,又用枪杆子把美国南部分离势力给打服了。然而,非到万不得已,人家基本上是不靠马上治天下,靠的是英伦传统,法治-国王在法律之下。这当然也不是国王恩赐的,也是几个世纪斗争下争取来的,所谓英国人传统的自由。美国人独创部分,包括三权分立,英国人就不是。司法审查权,英国人也没有的。不过,一旦美国人用了觉得好,很多国家也就借用了,什么加拿大、日本、法国、德国都借用了,只是,很多国家,借用的只是神似,而不是形似。这就是本次书评想讲的核心,学英语害了中国法律人:我们的参照体系太少了。

 

话说美国那套制度,只要是联邦法院就有违宪审查权,虽然,最后都可能会到最高法院,但是这解释权,就会让很多国家水土不服,随便一个联邦法官就口含天宪哪,难保各种稀奇古怪的判决出来。因此,联邦法官的素质就一定得可靠。其次,美国最高法院什么案子都管,全能的九人,德国人就不认为这样最好,因此,就专门成立了德国联邦宪法法官。德国人喜欢建立各种专门法院,说实话,很管用,也容易建立。法国人成立了一个宪法委员会有权做违宪审查。因此,笔者怀疑,成立一个什么都审的微型最高法院,在中国几乎不可能。

 

何帆书中也讲到,其实,美国最高法院原本的威信也不高,是马歇尔大法官根据时势争得这个权利,随着总统、议会、法官的黄金三角平衡,最高法院才占据一角。当然,马歇尔一人是没这个本事的,最高法院在最初没地位,部分原因是承平的时间少,只有和平时期长了,才会显得中间裁判者的重要性,枪炮一响,法律无声。部分原因是司法独立,在英国也有很长的历史,加上,美国人实验孟德斯鸠等人的三权分立思想,最高法院占一个角也正常。当然,最高法院是否独占宪法解释权,一直有争论,只不过,总统除了最高法院制衡,还有议会、新闻媒体、和民众,美国人最怕大政府的一头独大,因此,总统、议会本来就权大,再要说自己还有宪法解释权,其他人不答应。最高法院这几人,没其他权力,那就给他们。天之道,损有余而补不足嘛。

 

最高法院独占宪法解释权,有一个最简单的好处,就是老子说的,定于一。争议最后都可以归结为宪法上的权利,什么正当程序,商业条款,人权,这些用词都扩张到和词语本身无关的地步,好在最后都可以不用枪炮解决。美国最高法院既充当宪法法院,也充当选举委员会的职能。要知道,政权最怕就是交接阶段,一旦选举出现僵局,如果没有一个有威信的裁决机构,除了武力,简直想不出其他方法。俄罗斯总统和议会在面对宪法危机时,俄罗斯宪法法院当时误判形势,站在议会一边,总统叶利钦最后是用坦克解决了议会,最后,也解决了宪法法院,一度想解散宪法法院,在最后,有人反对,叶利钦就把宪法法院的人数扩大到十几名,人数多了,作用就小了。想想我们的全国人大和最高法院?这一招,(FDR)富兰克林罗斯福总统也曾想用过,后来美国最高法院的法官妥协了,加上修宪阻力,FDR也就歇了。何帆书中也有这个描述。如书中美国最高法院的法官所说,最高法院有威信,不是这9人厉害,而是几百个原来的大法官积德。要知道,如果类似中国、俄罗斯这种国家,转型后,无论是宪法法院、最高法院,无祖宗之德可凭借,法院不韬光养晦,保持一定中立,那结果肯定是,被叶利钦的坦克征服,如果在总统和议会之间能保持一个平衡,当然,这需要高超的政治智慧,时间长久,威信也会慢慢建立起来,一旦民众认可,政客们就得买账。台湾似乎是不错的例子。

 

笔者粗陋,见过介绍日本最高法院的中文书,只有一本《最高裁物语》,没有见到过专门介绍德国宪法法院的书,(吴布达兄曾经赠与我一般台湾翻译的德国最高法院判决影印本),但不是深入介绍,我没见过法国宪法审查委员会的书,甚至法国司法体系的书,(我虽然能买到英文本),更不用说俄罗斯的宪法法院(我买的仍是外语本)。当然,一国的法院设置,肯定和政治体制分不开,然而,目前没有足够的资料介绍除美国之外的法院系统,(上海高院曾经出过一本书,贺卫方老师作的序,介绍了一些大概)。而何帆兄,对美国法院体系出力犹勤,居功甚伟。美国法院很多精神可以学习,而制度架构、操作模式,无法借用。由于语言的关系,很多国家的司法体系被忽略了,事实上,笔者认为,中国学德、日、法,甚至俄罗斯更甚于美国。美国的体系不错,但学不来。俄罗斯的不行,我们以后却会无奈照搬。

 

不管是他山之石,抑或望梅止渴,甚至意淫,对于一个成年法律人来说,看看何博士的书,总归会有所收获的。对于有识之士,希望能拿何博士的书,去校勘其他法治国家,转型国家(包括南美、韩日)的经验,让我们大胆假设,中国的司法改革,在一个转型过程中,尤其是开始转型后,该是什么样的模式,笔者或能猜中开头、结尾,但猜不中过程。开头不好说,结尾是中国违宪审查绝对不会是美国式的九人全能制最高法院,很可能是宪法法院或者委员会式的。

 

你要说,这不符合当下我党反对三权分立的政治正确,只能说,到时,或许已经群龙无首!大法官说了算!

 

 

 

 

2010年9月21日, 10:02 上午
分类: 公民博客