主题:司法改革与社会控制

主讲嘉宾:(一级律师)

主办:腾讯公益慈善基金会 中国政法大学法学院

承办:腾讯评论

时间:2010年10月13日(周三) 晚19点-21点

地点:中国政法大学(北三环蓟门桥校区)119室

主持人:陈景辉

陈景辉:大家晚上好,今天我应邀主持燕山大讲堂。陈有西先生我可以用一句话来总结:著名的律师。陈有西先生今天所讲的题目具有相当学理性和实践性。学者群体有一个非常重要的特点,是要保持足够的距离,来防止自己的价值判断进入到他所研究和描述的对象当中,由此来显现冷静和中立客观的立场。律师角色是法律实践真正的参与者,他们接触到日常生活中相当多的人的生死离别、悲欢离合。律师的群体能够有一些理性反省,依然会有一些知识问题在其中迸发出来,相信陈有西在这方面做出了他的努力。

我们对这样的讲座,抱有大信心,相信从陈有西先生参与的诉讼里边,在座同学可以得到一些活生生的事例、切身的体会。这样同纯粹书斋式的研究结合起来,反映中国变迁之下法律所扮演的形象,以及我们应该朝什么样的方面去努力。

下面有请陈有西先生演讲,谢谢大家!(掌声)

司法存在的问题在哪?

陈有西:感谢陈景辉博士有高度也很幽默的开场白,全球的律师形象不太好,有很多的小故事专门调侃律师。中国律师已经不只是调侃的问题了,说“调侃”还是比较受尊重的。中国的律师是,每次人代会中以及市民玩笑当中,形象都不怎么好。人代会中,意见很多,律师往往被看成是腐蚀司法、拉法官下水的一种群体形象。

我希望通过今晚上讲座,稍稍将中国的律师形象改善一点。我对在座的各位非常敬畏。为什么?在座的在将来很有可能进入律师队伍做律师。“长江后浪推前浪,前浪拍在沙滩上”,你们将来肯定会超过我们。而且在座的各位,肯定会有人当法官、检察官。你们知道中国现在中国法官和律师的关系吗?有一句调侃的话是:“男律师点头哈腰,女律师打情骂俏”。这是一种调侃,说明了中国律师的现实地位。你们将来当了法官检察官,我不敬畏行吗?当然,真相是大多数律师不是这样。但是,应该说,中国将来的法律人会一代胜一代。

今天借这个机会,给大家讲讲我执业这么多年的想法,也是给大家提供一些思考方式和思路方式。我前天参加了中国和欧盟学者的一个小型的死刑制度讨论会,国际刑法学界也很关注中国的整个刑事诉讼制度的改革与推进。

我今天讲的课题非常大,到燕山大讲堂来讲,我反复思考选择什么样的题目,什么样的定位。现在选择这样一个题目,社会控制,这本是一个官方的角度,本不适合我这样一个民间的律师来讲,而应该是中央政法委或者高层的官员来讲,应该是官方的课题。大家可以明白,我反复思考,今天的演讲是维稳的、比较保守的观点。大家应当能够理解。

演讲最忌讳的是沉闷枯燥,所以我从事例进起,活跃一下气氛,也便于大家能够在中国社会现实的基础上进行分析。

今天的话题是司法改革,司法为什么要改革?我罗列了一些问题:

第一个是司法效能的问题,中国的司法效能面临着重大的问题,司法正义的问题,司法公正的问题,司法基础的问题,司法腐败的问题,司法矮化的问题以及司法标准的问题。“三个至上”到底谁至上的问题。

1、司法效能问题

中国现在的司法效能低下,告状难,诉讼程序拖沓,判决书执行不了,这已经是普遍现象。如果大家关注陈有西学术网,最近非常郁闷的事,就是为尹家640年酒窖权状告五粮液公司和宜宾市政府。6月22日起诉的案子,一直到昨天,已经111天了,还是没有告进去。法律规定他们的审查期是7天,决定受理还是不受理。但是三级法院就是让老百姓在门外转了111天。他们就是笑嘻嘻地要求原告去求被告“协调”,求被告施舍点钱。让被告当法官来审原告,帮助政府和大企业压百姓,让百姓去求政府。他们的动听的口号就是“和谐司法”、“能动司法”。我就在学术网上写了一篇文章,《能动司法环境下的中国法院》,而且点了首席大法官的名,说在他的管理下,中国的法院成了这个样子,不知道他是否还能睡得着。

司法效能的低下在中国已经是普遍性的现象,并且体现在三个环节:一是告不进去,大量的案子徘徊在法院的立案庭的门外,进不去,特别是敏感性、群体性、告政府的案子,在和谐司法的理念下,大量的推向政府自己去解决。特别是是行政诉讼,政府解决意味着被告当法官,由被告决定这个案子受理还是不受理,赔多少钱或者是妥协还是不妥协。这显然是立案程序当中的司法性能低下。

二是诉讼程序中的效力低下,恶意地利用司法程序权力拖沓,不及时判决,以和谐、维稳的名义,能判的也不判进行和谐、调解。公开的数据说,没有超过诉讼时效的,但我们律师很清楚,拖过时效的比比皆是。他们的数据和工作报告敢于公开撒谎。

三是大量的判决书执行不了,成了法律白条,很多案子执行不了,不能完全怪法官、法院,有些确实签合同、借钱时,缺乏论证,缺乏尽职调查,破产了、倒闭了,人逃掉了,这确实是客观原因造成的。但大量的执行不了的案件,是因司法腐败、人情关系、司法效能低下,司法执行不力所导致的。

司法效能低下,导致了老百姓对整个国家司法感到绝望。所以上访,大量的上访居高不下。我们的温总理确实是一个好总理,有民本思想,体贴下情,但是采取的一些恤民方法,恰恰加强了权力的示范作用。比较典型的是三年前的熊德明讨薪,2200块的民工工资,向法院告没有用,一年多一分钱拿不到,最后总理到该地去,她就说,“总理,我现在老公生病,工钱讨了一年多讨不到。”总理就问了这个事。第二天,县委书记亲自拿来钱给民工。从这个小例子可以看出,中国的法院没有用,中国的律师没有用,中国的权力最有用。根本不需要交诉讼费,也不需要交律师费,找到一个领导上访,一句话,县委书记就能将钱送去。这样的事例,通过新华网、新华社的报道大大的放大了司法的无效性,律师的无能,法官的无作用,大大加强了威权政治权力的作用。在这样的示范下,很多人当然就不找法庭,不找律师,直接找领导。所以上访大队伍就产生了。因为全国那么多的法庭、法官、法院没有用,找一个清官马上能解决问题,这样的例子,很多的媒体拼命夸张这样的作用,越宣传,中国的司法越没有权威,也没有用。这样就导致上访大军大量产生,县里不行,找省里,省里不行,找中央。所以全国人大的信访局、最高法院的接访室、国务院的接访室都是人满为患。所以就有了截访,有了截访,就有了安元鼎,黑狱就产生了。司法失效,导致上访大军产生,上访大军产生,导致截访黑狱产生,截访黑狱的产生,新闻就曝光,新闻曝光就采取网络封锁,采取官方媒体不报道,老百姓发泄的地方也没有了,最后就产生了校园血案、杀没有防范能力的孩子制造事端,爆炸税务局、枪击法院。为什么?因为正常的渠道得不到公正待遇。到最后就是暴力抵抗,现在的拆迁事件,那么多人自焚,是因为司法效能失效,向权力哀求也无效,最后就暴力抗争。自己自杀,自己烧死的,也被算是是暴力抗法,干脆不自杀了,来杀你。所以,社会不安定,从根源分析,就是司法失效、司法不公造成的。

2、司法正义问题

司法正义问题大家都很清楚,赵作海案子刑讯逼供非常严重,脑袋放鞭炮,打他。佘祥林案、聂树斌案,血淋淋的现实不需要展现给大家看,因为在座的各位经常上网,知道这些事。最近还有一个案,刑讯逼供很厉害,在网上可以看得很清楚。我的网站转贴了一个视频,就被黑了三天,害怕真相被老百姓知道。但实际上,这个事谁都知道。龚刚模被刑讯逼供,我跟高子程律师在法庭上当场进行验伤,手上的拷印都在,伤痕都是黑色的,他说是海南旅游不小心摔伤的,自己当庭做假证,他被抓时,入监体检记录根本没有任何伤痕,显然是失去自由以后才产生的伤痕。还有大量的黑狱事件,警察不敢打人,而是鼓动犯人打犯人。并且里面有各种各样的折磨方法,“吃蛋糕”就是吃大便,“喝啤酒”就是喝小便,所以就有躲猫猫死亡、喝开水死亡、睡觉死亡。如果这些事曝光出来,对社会造成的影响可想而知。更可怕的是,大量的刑讯逼供在判决书中看不到,中国所有的刑事判决书,没有写到一个证据证实说,这个案子有刑讯逼供。唯一的一个判决书是辽宁刘涌案,写到了“不能排除有违法刑事诉讼法的现象发生。”中国语言非常丰富,“刑讯逼供”这四个字用这样的语言表达出来。“不能排除有违法刑诉法的现象发生。”所以这个案子判死缓。网民就认为刘勇就是很黑的黑社会老大,就认为这样的黑社会怎么不杀掉。于是民情判案,领导关注,一个已经生效不上诉的案子,最高法院根据批示就提审。这个案子的提审以后,被改为死刑,并且执行。所有的刑讯逼供,最高法院视而不见,刘勇的腿都被打折了,刑讯逼供非常严重,高级法院中级法院开庭全部证实过的,只写上“不能排除有刑讯逼供的现象存在”,这个判决书可能是中国最大胆的。但是最高法院居然“纠正”这样的有据的判决。一些不明真相的网民还大赞杀得好。其实这些叫好的网民根本没有旁听过审判,根本不知道真相。他们本能地仇黑、仇官、仇富。刘涌案真相是如何的,他们不用去关心。只要贴上黑、官、财的标签,刑讯都是可以的,应该的。中国这样有“正义感”的网民很多。

佘祥林、赵作海、聂树斌等,都是因为刑讯逼供发生以后,警察被判刑、法官被撤职、检察官被调离,这都是事实,但在他们的判决书没有一个字写到刑讯逼供。谁在撒谎?公权力在撒谎,律师没有撒谎。律师讲刑讯逼供,我们盖上法院鲜红大印的的判决书,公开撒谎,不敢面对真相。所以司法正义完全被亵渎。对于一个普通老百姓,不是刑事律师,没有见到过血淋淋的现实,是不会相信的。因为大家的内心总是很善良,认为公权力总是可以相信的,盖了法院大印的判决书总是可以相信的。律师肯定是胡说八道,大家自然而然地相信公权力。网民为什么很容易误导?因为网民不可能都去参加旁听法庭审判,也没有中央台直播。司法正义的问题,不是真正了解内幕的人,没有深入到司法实践当中的人,往往根据善良的判断、观感,是不会相信公权力有这样多的问题的。

3、司法公正问题

民商审判、行政审判的司法公信力,江河日下。受理环节、审判环节、执行环节都存在很多的司法不公,司法无法守护社会公平的底线。拆迁自焚是怎么产生的?公权力敢于这样去搞,是“合法”的。怎么是合法的?有判决书,有法院的执行通告,行政案子起诉审判以后,法院的判决书生效后,当然可以执行,是依法办事的,所以县长县委书记在拆迁事件中,多数追究不了他的责任,因为司法确认过。司法确认过,非法建筑当然可以拆掉。但这样的判决书为什么会产生出来?很多是通过司法程序。他们有依据。我们的土地是公有的,补偿费就3-400/平方米,哪怕房价已经卖到6000元/平方,补偿给你的就是 300、400元。要说原因,他有依据。政府的拆迁补偿标准,是政府定的。法院审判,根据的是政府的这个标准。法院把政府文件变成判决书,然后政府根据判决书再去拆民房,法院和政府密切配合,共同对付“刁民”。按照政府的文件,法院认为补偿这些就够了,房子应该服从拆迁。因为土地公有,普天之下莫非王土,我王要把王土收回了,当然我说了算。到法院去告,法院按照当地政府的拆迁标准判决政府赢,百姓的房子要拆。“合法”就是这么来的。

有一个案例,政府收回一个老牌厂的工业用地,一亿九。改为商住地拍卖,卖回二十一亿。政府只是发了个文,改变一下用地性质。政府其实是最大的倒卖土地者。你说这“王土”多值钱?土地公有,为地方政府提供了无限的财源,“土地财政”就是这么来的,“血拆”的动力就是这么来的。不血拆,政府没有钱化。基本建设政绩出不来,公款消费没有来源。中国高房价的真正推手,其实就是不受控制的政府权力。房产商只是从中参与渔利加剧剥夺而已。

现在很多拆迁是违法还是不违法?走了司法程序,有法院生效的判决书,有法院的拆迁公告。他全合法了。原因是我们的立法、司法早就出了问题,表面上是依法办事的,但却是违背天理良心的。

刑事审判、行政审判中,公权联合,法院不是超脱独立的审查主体,法院是帮助政府、公安、检察院来共同对付律师和被告的。公权的权力是联合的,公权不是司法审查的对象,而是保护的对象。政府、公安、检察是法院保护的对象,这些机关的所有的行为,不是司法审查的对象。比如刑事案子,律师来辩护,检察院公诉,两者之间所有的证据和关键点,都有赖于司法的独立审查。但是,在我国的法庭,公权证据有天然的证明力,公安、检察、纪委提供的材料是不用审查的,法院是当然采信的。天然豁免,天然相信他是合法的、真实的、有关联的。律师的证据大量不予采信,都是“经查与事实不符,不予采信”。这就是法律界普遍认同的中国刑辩无用的现实。中青报的文章于是说“请律师是受二茬罪,是被骗”。就因为其是公权,其证明力是天生的。所以法律立场上的公权偏私,是中国司法不公正的百病之源。

4、司法基础问题

很多的案件判决中的问题,还因为在司法理念上,有很多区别。像通钢事件,从现在的法制观念来讲,陈国军(私营企业的总经理),活活被打死,被群殴,里面有500多个人,暴打他的有 20多个人,再外面有5000多个工人包围着围墙,公安冲不进去,武警也冲不进去,暴民活活把民营企业打死。按照现在的法律,这是严重的犯罪。

而《乌有之乡》文章认为,这就是“工人革命”,二七大罢工,就是工人阶级联合起来,打死资本家,就是革命暴力反抗,完全是合法的。原来的革命理论、政权理论认为,反革命是不对的,革命是对的,革命就是暴力,反革命就是不准革命。现在刑法把反革命罪取消掉,叫颠覆国家政权罪等。通钢这个企业搞了半个世纪被弄跨,停工停产,最后卖给民营资本,民营资本家拿下来自己整顿,将一些工人开除,但是工人认为自己的一辈子、青春都贡献在这里(通钢里面有幼儿园、小学、医院、食堂、市场),现在被民营资本家买去了,受剥削压迫了。以前儿歌说:“社会主义好,社会主义好,社会主义国家人民地位高,反动派被打倒,帝国主义夹着尾巴逃跑了”,现在是“反动派没打倒,帝国主义夹着皮包回来了”。工人阶级很恨,凭什么资本家又来压迫我、开除我。这就牵涉到当时我们的《政治经济学》理论,对资本的轻视、对资本的一种根本否定,“每一个毛孔里流着工人的血汗”,按照这个观点来讲,资本家肯定可以活活打死。但这有一个司法的基础,按照现代法治理念,社会要有秩序,真有罪要由国家来判,不能将其活活打死。最起码,这十来个工人要抓起来。但四五千工人觉得自己是受害者,这样的工人要安抚。企业经理被打死,结果只判了一个人,家人天天上访,却没有任何效果。

我们原来的《政治经济学》理论有很多问题。市场经济和计划经济的变异,也有很多模糊认识,有很多的历史欠帐。革命时,我们向人民承诺,是“耕者有其田”,土地私有;到革命胜利以后,是入社自愿、退社自由、土地等生产资料暂时交给集体,可以自由退社取回;入社以后,官方就要求成立了高级社,高级社成立以后,就成立人民公社;人民公社成立以后,《土地管理条例》出来了,《宪法》规定出来了,土地从法律上公有了,“退社 ”再也不“自由”了,土地永远拿不回去了。城市土地国家所有,农村土地集体所有。你想拿回,没门。这叫违法。我们对当年吸引人民跟着闹革命的所有承诺,我们自己先违反了。这是一种什么行为?这种历史欠帐,我们还有很多。

5.司法腐败问题

司法腐败,武汉中级法院 20多个法官、深圳中级法院5个法官、阜阳中级法院连续3任中级法院院长、现在的高级法院有了,历年正副院长一级的被判已经有十多个,今年自杀的已经有两个了。司法腐败是中国有史以来,哪怕是封建王朝吏治时代,司法腐败都没有像现在这样。网民骂法院,没有一个法院出来对骂的。为什么?因为讲不清楚,没法讲,维吾尔的姑娘辫子多,越说越说不清楚,干脆不说。最高法院也会这样出事。今日中国,司法腐败是大面积、高质量、高层次的。法院是社会正义的守望者,是社会公正的最后一道防线,现在这道防线已经基本失守了。

6、司法侏孺化的问题

法院权威的问题,现在的法院基本上没有权威,在国家公权力体系中,远远不如政府。因为政府下面的公安局局长,是政法委书记,法院的院长往往只是委员,所以法院权威是被矮化的。法院的地位不用跟市长、县长来比较,而是与市长下面的公安局局长比较。在检察官面前也很怕,在法院大面积腐败的情况下,法院见检察院就象老鼠见了猫。他怎么敢听你律师的辩护而得罪检察院?纪委更不用说了,法院、检察院都怕他们。司法在公权力面前是被矮化的,其实在老百姓面前也是矮化的。在和谐司法、舆情司法的口号下,法院已经矮化为农村调解委员会,有的“维稳”案子简直就是哀求。“摆平就是水平,搞定就是稳定,没事就是本事”,“和谐司法”把司法的基本功能都阉割了。

现在的法院很窝囊,一些事简直不是人干的。现在说中国司法不独立等问题,人家以为是三权不分立的缘故,法学有影响力的人认为司法改革一定要三权分立,三权分立就能解决问题。其实,当前中国真正的法院没地位,不是三权不分立,真正的法院不独立是法院现在自己有尾巴,是“维吾尔族的姑娘辫子多,一抓一大把”。

在这样的比较中,听取律师意见好,是坚持案子的公平正义好,还是法官自己安全好?这两者相比,肯定是帮助公权力好。在刑事审判中,法院肯定会被矮化掉。在行政诉讼中,更不用说。法院在政府面前很矮。即使有三权分立以后,如果中国的法官队伍是这样的素质,在这样的框架里,法官也不可能超脱独立。

7.司法标准问题

现在强调和谐司法、能动司法,按照民意标准来判案。三个至上:党的利益之上,人民利益至上,……”法律,网民已经叫她为“小三”。最大的问题,是把国家法律制定的刚性标准破坏了。

比如说我是法院院长,案子在我这里审,10天判掉,双方找关系都找不上,我可以按查明的事实、证据、法律规定来判决。现在讲和谐、讲调解率,有的地方调解率到90%,甚至到 95%,法院就跟民间调解组织差不多了。没有了司法权威,越调解就越完蛋。我案子放在这里,明天省委书记的批示过来,后天省长的批示过来,大后天,最高法院副院长的批示过来,有帮原告的,有帮被告的,自己拿在手里都不知道怎么判了,判了这边可能省长有意见,判了那边可能书记有意见。要将这两个人都摆平,都没有意见,可能最高法院还有意见。和谐到最后,司法标准就没有了。公平正义、证据标准都没有了,不讲证据、不讲法律原则。中间已经只有后果的权衡。五粮液案,明确的法律规定,是民事、行政案子起诉以后,7天内作出受理不受理的决定。但111天可以不作决定。高级法院起诉以后,内部把案件交到中院,他有没有这个权?有没有违法?明显违法。他们没有这个权利,因为诉权是老百姓的权利,是私权利,立案、审判是公权力,诉权是民权,是私权利。我选择哪个法院告,有自己的权利,不能没有通知我,就将我交给某个法院,擅自处分我的诉权。指定管辖也有指定管辖的通知。我碰到了三级法院,很清楚一个案子,高级法院就说我们受理的是1亿以上的。原告为摆脱当地法院影响,就告1个亿,但法院又说,要评估出来。我就说,这是乱来,哪个案子在起诉时就要先评估的?高院几个月不受理,原告按法院规定直接向上级最高法院起诉,最高法院同样一个多月不给任何消息。所以这么一个小案子,检验了中国的三级法院。所谓的司法是什么,就是和谐,和谐就是找政府商量。

民意决定司法很荒唐。中国的网民都是年轻的大学生,都是网虫,中国主流的人往往不上网,老人上网已经是很稀罕的,这些网民能够代表民意吗?而且有的民意是见到题目就骂,不看内容,更不用说参加旁听法庭审判。高层次的教授都能够被倾向性报道误导,网民更不用说。所以说,民意决定司法是开玩笑。在中国新闻没有开放的环境里,建筑在这种过滤信息基础上的民意,很容易引导。民意决定司法,其实就是事实可以不用考虑,证据可以不用考虑,国家的法律标准刚性条款可以不用考虑,作为一个首席大法官,讲这么一个外行话,司法标准没有了。在和谐司法、能动司法基础上,纪纲一乱,为人治司法提供了极大的方便。只要是深入处理过一些案例的人,就会知道现在主导中国司法思想观念的混乱和荒谬。

社会稳定和进步的方式是什么?

第二个大问题,维护稳定发展,是中国当前各界共识,也是思考问题的出发点。

我们不反对维稳,谁都希望国家稳定。现在的分歧在于维稳用什么样的方法。是压服,还是疏导。一种最简单的方法,有不安定因素就压迫,有不满的言论就封闭。上访,可以给关起来,或者放到精神病院里。怕老百姓民智开启,“民可使由之,不可使知之。”所以要封闭一些观点。现在网络控制的工作量非常大。中国有的人,有一种急躁情绪,另一种人,又有的有一种畏难情绪。急躁情绪,是觉得改革没有希望,权贵既得利益者,不可能把权力让出来。我写了一篇《不到马嵬驿,不舍杨贵妃》,不到山穷水尽的地方,舍不得将杨贵妃吊死。只有到山穷水尽,皇帝自己都不保命时,才不得不将杨贵妃吊死。现在的改革也是这样,主动将杨贵妃让出来,他们是不大愿意的。但是,是不是就要因为这样,就选择一种更加迫切的手段,改良、改革都没有办法,只有革命?这是要不得的。现在侈谈革命,是不知道今日之天下是谁家之天下。最大的腐败分子在党内,但中国社会现今真正的精英也在党内,中国的希望都在党内,跟共产党为敌,绝对是书呆子说梦话,不了解中国的国情。

中国是一一艘老旧的大船,我们只是其上面的乘客和水手,我们只能在上面帮助划浆让它向前快一些,而不能脱离其速度自己顾自向前跑。一个人往前跑,从船头掉进大海里,是要淹死的。

在中国法律界,淹死的人很多。有的逃到国外有的被抓进去,在杭州,我讲这样的观点,有人说,我是保守派,想改良,都是一种幻想,不可能实现。我说中国现在的情况下,这些幻想是一种现实主义,不要动不动掀起革命,这会害了我们的年轻人。

总的说,中国的经济改革是很成功的,中国的大多数官员也想把国家带向繁荣富强文明的。当然,这里面有很多的问题,有各种的动机,里面有很多问题需要思考。

第三个问题,社会进步的方式选择

中国改革也有一个短板理论:一个木桶有20块板,其中有一块板最矮,所以装水也只能有那么高。现在的中国改革也面临这样的情况,经济体制改革越快越好,甚至不惜破坏生态资源,将所有的资源破坏掉,子孙饭也提前吃掉,也要把国家的经济搞上去,GDP增长每年要有二位数。所以经济体制改革越快越好,政治体制改革越保守越好。我国的改革,就是木桶短板理论。没有一种政治文明支持的经济虚涨,早晚会让人民付出代价,当前执政者更会付出代价。中央领导都已经认识到这一点,政治体制不改革,经济体制改革已经无法再深入,也无法得到保障,经济早晚会崩溃。

政治体制改革不上去,整个国家的价值观,你的综合国力,别人对你的尊重程度,在国际社会的形象,照样上不去,人家不会光看其GDP,总量超过了日本,外贸第一名都很容易,什么东西一弄就是全世界第一,因为中国人很多,有巨大的市场。但平均一下,中国很弱。一个现象就可以把整个国际形象打掉,一个案例就够了。由于经济改革不断往前走,政治改革却越来越落后,大量的矛盾总爆发,腐败的问题、整个决策机制的问题,司法改革停滞不前的问题,社会公平无法实现的问题,上访大军出现的问题,校园血案的问题,一切的一切都跟社会公平有关,总根源就是社会政治体制改革的滞后。无论是官方和民间,一方面都得了改革焦虑症、一方面得了改革恐惧证。焦虑症是民间特别是有知识的年轻人,觉得中国再这样等下去没希望,一定要寻找另外一种方法,不能等他们主动来改了,要自下而上进行更加激烈的改革,这是焦虑症;官方是恐惧证,这个社会天天有上访、闹事、自焚,一年几十万起群众性事件,如果一放开,司法改革独立以后,三权分正以后,自己的政权就没了,政权没了以后,中国会产生暴力清算,暴力革命很可怕,比法国大革命罗伯斯比尔还厉害;启动改革的戈尔巴乔夫,改革还没有成功,先把自己改没了。这样一来,导致一些人更加不敢改革,越来越靠压服,能拖到哪年是哪年。因为改革的结果就是自己丧失政权,以及丧失其所有的社会基础,既得利益丧失,整个家族完蛋。因此他们非常害怕改革,所以改革越来越难。

整个社会的背景中,如果客观冷静地分析这些现象,民间官方要有个渠道听得懂对方的语言。这个问题很关键。现在互相听不懂。有人说温家宝总理在做秀,其实是没有人听懂他的话,他是真想改。官方也听不懂民间的声音,所以,就加强警察、武警、加强国家机器,用大量的税收,投人维稳,将国家维护住,“把问题消灭在萌芽状态”。而这样做,压了苗头没有挖掉病根,根本性的问题根本没有解决,社会的矛盾越来越深,而且最后的埋单的,都是老百姓。

古词《山坡羊》说:“峰峦如聚,波涛如怒,山河表里潼关路。伤心秦汉经营处,宫阙万里都做了土。兴,百姓苦,亡,百姓苦……”,古人早就明白,国家大乱最苦的是老百姓,各种政治势力角逐,当炮灰的都是下面的子民。所以这句话是千古名言,国家能够改良、稳定,尽量不要革命。这是经验之谈,绝对不是怕死。中国历史上,改朝换代吃苦的都是老百姓,中国的稳定非常重要。特别是社会知识分子,要认识到这一点。晚清变法时,康有为、梁启超、谭嗣同是想提醒体制内要改良。最早觉醒的是知识阶层。现在的中国也是这样的现象,体制内想维护这样的政权,将国家推向富强、民主,让国家和谐有机地发展。官方和民间,都要互相听得懂对方的语言,能够明白。这很关键。

第四个大问题,中国政改可以在宪法法律框架内进行。

胡锦涛总书记在上任伊始,就提出了“依宪治国”的治国计划。“建设社会主义法治国家”的定位,也早写进了中国《宪法》。

中国的政改可以在宪法法律框架内进行。中国的政改,不能患急躁症,放弃改革希图革命,另一方面也要防止政改庸俗化。所谓的政治体制改革,有的研究行政管理学的教授提出的说法,都是行政体制内的改革。政治体制改革不是行政体制改革,他要解决的是政治理念、权力来源、政治文明、普世价值、权力制衡、民主自由的重大问题,是国家政治结构的基础性问题,而不是中国官制设计这样一个行政管理学范畴的东西。政治体制改革的概念范围大得多,普世价值、社会公平、权力制衡,自由、民主、平等、博爱等这些东西,不是撤销几个部,压缩几个部长的事。

 中国政改可以在现有《宪法》框架内进行。第一步只要落实《宪法》规定的公民权利和其他原则就够了。

 公民权利的实现,有赖于依宪治国。而司法改革,可以成为政治体制改革中率先突破的领域。政治体制改革,能够为司法改革提供前提和基础;,可以为政治体制改革改提供突破和保障。
  中国良性的政改,可以有三个突破口:言论自由权、民主选举权、司法独立权。这些都能够在现行《宪法》中找到。

 《宪法》35条:规定了中国公民的言论自由权利。 第三十五条中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。

 《宪法》5条,第126、131条,规定了司法独立的权利:第五条中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。 第一百二十六条人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。第一百三十一条人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。   

 《宪法》第2、3、97、101条规定了公民的民主选举权利。 第二条中华人民共和国的一切权力属于人民。第三条 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。第九十七条省、直辖市、设区的市的人民代表大会代表由下一级的人民代表大会选举;县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表由选民直接选举。第一百零一条地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长。 第五十九条全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。各少数民族都应当有适当名额的代表。

因此,中国的公民权利,并不是无法可依,而是法律权利被虚化、剥夺、无法实现的问题。因此,中国政改的第一步,只要真正落实公民的宪法权利,就有重大的进展。宪法第2条、第3条,规定了人民权力基础,人民代表是人民选举产生的。我们目前的问题是,大法授权,小法收权;大法架空,小法肆虐。一些宪法权利,被小法剥夺了。有些还不是法的层级,而是文件和内部规定的层级。宪法不敌一个内部文件。我们说权大于法,要害就在这里。

第五个问题,司法改革可以是政治体制改革代价最小的突破口。第六个问题,司法改革的目的和价值取向。

中国改革的第一步是落实公民的宪法权利,为什么这是代价最小的突破口?因为这是理性的、可控的、有对话平台的。苏联垮台时,政治变革是采取坦克炮轰议会大厦,经济结构改革采取的是休克疗法。我们能不能采取暴力的方法或者休克的疗法?我觉得不可取。我们的经济体制改革是逐步推进,死板的计划经济中,慢慢植入自由市场经济的成份,计划经济指导不的社会主义商品经济,有计划的商品经济,社会主义商品经济,计划为主市场为辅,社会主义市场经济。中国的自由经济模式自然形成了。资本的地位回归了。我们没有搞休克疗法,经济也已经成功转型。政治体制改革,我们也可以这样平稳地实现。只是我们已经耽误了二十年。

政改的突破口在哪里?通过司法改革进行突破,是代价最小的。比如说言论自由的权利,我们可以通过《新闻法》,通过立法阶段,大家讨论,都是司法达成共识的阶段。书呆子能不能讨论出一个好的国家方案?政治转型是不是必须流血?历史的经验证明不流血照样可以进行,《联邦党人文集》都是大家讨论出的一个体制,书呆子一起讨论,也可以讨论出一个合理的政治架构出来。《选举法》的修改,解决人民代议权、对代表的控制权被架空的问题,都可以通过完善选举法来实现。当然这还有一个立法理念的问题。公民的基本权利通过选举法,如果真正地把代议权利拿回来,在宪法的框架之下也是可以实现权利的。但我们现在的“代议”是失控的。人民不知道他的代表是谁,是那个选区的代表在代表他在人民大会堂代表他说话。我们的全国代表都是间接选举的。像我这样有点身份的人,县、省、国三级代议以后,也完全被架空,我不知道我的全国人大代表是谁,我有意见可以找谁带到会上。他们玩忽职守,永远不投反对票,我们也没有办法管。我制约不了他。我的权利完全被架空了。千千万万个“我”的权利,就都这样被架空了。到现在为止,我们对非洲豁免了多少债务,我们不知道;朝鲜支援了多少,我们也不知道。人民的税收收去以后,用到哪里去了,我们也不知道,怎么实现我们的人民权力?如何完善《选举法》是关键,这也是在宪法框架内。

司法权利,可以通过《诉讼法》来完善,这个问题大家清楚,不多说了。当然,“徒法不足以自行”,中国有了法,没有人执行,或者歪嘴和尚念经,故意歪曲执行,也是没有用的。法光是立在那里,也是天上的月亮画饼充饥。

诉讼法的完善和推进,立法的讨论以及法律的实施,也可以依靠独立审判的过程和原则去实现。现在宪法说的不受任何团体、组织、个人的干扰,实现司法独立,实际上我们影响法院的东西很多。有效的、独立的司法是政改的调节器。政改出现矛盾不可调和时,法院可以调和各种政治力量,作出裁断。减少改革风险。

我认为有四个要达到:

一是保障国家的长治久安,无论是官方还是民间,各个社会阶层、社会群体都不希望我们国家乱,特别是对有产阶级的人;

二是实现公平正义;

三是民主法治的落实;

四是保障政治体格改制的成果。

第七个问题,影响我们现在司法制度公正和效能的原因在哪里?

一是意识形态的因素,我们一直认为我们的司法机器就是专政机器,是政治家的奴仆,不是社会公平正义的守护者,而是政府的工具,整个意识形态在建国时就定好了。周总理讲,“国家安危,公安系于一半”。公安是刀把子,军队是枪杆子。依靠公安管理社会治安,枪杆子是对外的,保护国防。刚得政权时,土地改革,镇反斗争,民兵连长就可以决定枪毙人。公判大会控诉喴口号就可以判决杀人。当时就不需要法院,也不需要律师。最早就是公安军管。专政。“律师”这个概念,最早是不需要,后来是为了装门面。从来没有当真想听律师的意见。

二是权力架构因素。现在的权力架构,法院是政府下面的一个部门。宪法上一府两院是平等的,三个章是一样大的,也就是说,在理论上一府两院是平等的,但实际上最高法院比公安部都不如,根本别说国务院。公安局长往往是政法委书记,法院院长是政法委委员。律师事务所当时根本就没有,司法部系统是从法院里分离出来的,司法局里,产生了法律顾问处,法律顾问处,再改成律师事务所,律师事务所自己要脱钩,摆脱经济上的控制,走向民间。所以,律师就是“孩子生孩子再生孩子”几辈孙了,最后孩子很小,怎么跟体制内的机构比?根本就没有地位。

三是公权同化因素。现在这个概念根深蒂固。为什么重庆的五毛党骂律师骂得厉害?因为他们相信公权力是天然正义的,打黑是不会发生错误的,认为律师就是破坏大好形势捣蛋的,为黑社会辩护就是不讲正义,是为了捞钱,律师为黑社会辩护就是人民的敌人,好不到哪里去。整个公权同化的因素,导致本能地不保护被告人群,被告没有基本的权利。在一个人权的启蒙没有普及,法律知识贫乏的“民粹主义”群体中,这种法盲观点还有一定的市场。

四是地方利益因素。抓记者、抓作家这些事,说明公权力严重私化。

五是人情关系因素。这对司法公正的影响和效能的影响非常严重。

六是选人标准的因素。因为强调三个至上,选择法官第一是忠于谁,不是忠于法律而是忠于权力。考法官、检察官,首先是坚持四项基本原则,不是坚持法律公平正义,进门的第一步是忠于权力而不是法律。我国最高权力机构是谁?全国人大。在大学考试中必须这样回答。毕业以后走问社会,还认为是全国人大,那就是傻瓜。法律人是最讲实事求是的群体,但却在刚入门时,就要被异化,就要学会讲假话,不能讲真话,人格被分裂,要讲假话。最后,在这样的选人标准下,有原则、有骨气的人是上不去的,阿谀奉承的、随风倒的就能当官,就能上去。这样选出来的法官是缺钙的。他眼里只有权力,而不会有法律。大学里学的法律原则和基本法治常识,早抛到九霄云外去了。这样的法官怎么可能坚守公平正义?!现在的司法一塌糊涂,很重要的原因,是我们的这种劣化选择,已经持续了半个世纪,越有骨气的可能很早完蛋,越阿谀奉承的,爬得最高,而爬得最高的人其人格越糟糕。所以,选择什么样的人才能守护国家司法的底线,才能舍身护法,同选人标准直接相关。我们现在的标准,不可能产生真正的法官。法官一定要坚守法律的公平正义。而不可能有其他标准,更不能屈从权力。因为权力是转移的。一朝天子一朝臣,如果法院跟着权力走,这个国家永无宁日。

我担任法律系主任的时候,开学式上跟学生讲:为什么要选择学法律?就是要舍身护法;毕业时,我就告诉他们,一定要好好保护自己。很多优秀律师被抓很可惜,让人痛心。

现在的司法机构选择了一批庸官,为什么?因为只有庸官是听话的。现在有一个高级法院院长在阅兵,把全省的600多法警集中集训,训好后他学着坐个敞篷吉普车阅兵。简直是个傻院长。阅兵不是谁都能阅的,在封建社会,这是大逆,是犯了皇上,这个人绝对被杀掉。这是官场的基本礼仪,现代国际惯例也是一样的,为官的ABC,有点中国法制史知识、外交知识的人就不会去做。这种庸官,没有水平,连基本规矩都不懂,他就无知者无畏。当然,据说这个院长比较有改革开放思想,还经常在网上发言。因此,人才选择标准非常重要。、陈瑞华教授讲过很多次,但很多首席法官没有写过一篇论文,没有学过一天法律系,但照样可能占着这个要高度专业知识的位子。反右时就有人提过意见,提的人就成了右派。

我们想象一下没有上过一天医学院的人,能不能当医生去打开胸腔为人开刀治病?我想没有一个官员会让他这样做。所以中国的法官不如医生。是什么人都能干的,只要听话。中国的政治职业,是被庸俗化的,外行就是可以领导内行。

七是制度缺陷的因素。整个的制度缺陷是全方位的,法官的缺钙、法官的选才标准包括审判委员会、合议庭的设置,以及检察长可以列席审委会等制度的缺陷,是全方位的。我们都是从已经灭亡的前苏联学来的。比如死刑复核,最高法院的观点就是内部审批程序,不是司法程序,无需听取检察、律师的意见,对律师新提供的刑讯证据也可以不闻不见。前天陈光中教授在中欧死刑制度研讨会上就很生气地说:死刑复核是写进《刑诉法》的一个专章,怎么不是一个诉讼程序?但我们是最高法院说了算,他自己说怎么办就怎么办。他说不是程序就不是。制度缺陷的问题也要通过司法改革来解决。

八是法官伦理的因素。现在的法官听权力是理所当然的,坚守公平正义的是傻帽,这样的想法,大家达成了一个共识。现在的法官判错案没有内疚感,因为他的正卷是给律师看的,副卷另外有一本,院长的意见、庭长的意见、领导的批示,内部合议的意见,都在副卷里,这些人怎么批示的,怎么决定要他这样判的,他都保留着证据。所以他一点负罪感都没有,这个人被错杀不是我的责任,虽然判决书上的名字我的,但是不是我决定的。审的不判,判的不审,导致法官人格都是异化的。法官基本的人格、独立的意志,对生命的敬畏都没有。我现在做死刑案很小心,我去过刑场,严打时我的公安局老师带着我去现场观察,枪毙20个人,就像杀鸡一样,脑浆都被打飞,这让我很震撼。以法律的名义杀人,同样是很残忍的。可惜大量的审死刑案件的法官,没有见过这样的场面,他们缺乏一种对生命的敬畏,用国家法律的名义杀人也是杀人,但他们没有这种想法。认为是一种正义的恢复。罪犯不能杀人,国家就能够杀人吗?现在中国说要废除死刑,很多的专家、学者都不赞成。社会上就更是一片骂声。说废除死刑,是西方法学思想的代言人(现场笑)。其实中国死刑已经大大减少,刑法第八修,计划再废除十三种死刑。接受过高等教育的人都会慢慢明白,如果把财产性的犯罪死刑去掉,影响会更大。当然这需要过程。

第八个大问题,当前司法制度改革的基本途径选择。

重点是法院制度改革,司法改革要突破,要从法院制度改革开始,为什么?

因为如果法院没地位,律师肯定也没有地位,辩了半天,不如公安局长、检察长、纪委的一个电话。法院对控方唯命是从,律师讲话就是风吹过山。所以我们必须把法院的地位抬高,法官的地位抬高。在法律伦理上要确立法官独立的观念,这要从教育抓起。要提高最高法院在国家权力架构中的地位。从定罪权改革入手确保法院独立审判。建设强势法院干预政治和政府宏观经济行为。现在司法失效的现象非常普遍。比如说山西的煤炭,浙江老板500亿投过去,是按照市场经济买来的,但政府一个命令却将其全部收回,政府、法院发一个文件,一律不受理,司法失效。政府掠夺民营权利的行为,司法全部放弃审查。强势政府、弱势法院是普遍性的现象。

提高当庭判决的比例实现法官审判权的回归。如果规定一个案子七天内判掉,合议庭的权力就真正加强了,司法的腐败就会减少。因为双方搞公关都来不及。法官会很安全。提高当庭判决的比例。必须从法官职业化着手,培养忠于国家法律的法官队伍。探索大区法院,专门法院模式摆脱司法地方化。推动法律共同体循环交流,改变公权混合概念,这很重要。有一个课题,是关于法律共同体建设。一个律师去当检察官,检察官当律师,屁股决定脑袋,互相了解了,到最后很多理念就能够共通起来。

我到荷兰考察司法,乌德勒支大学有一个教授,在南方省份他当法官,在北方省份他当律师,在自己的大学里当教授,三个职业是同时的。我说这怎么行?你们不是很注意回避和法官中立吗?律师怎么能够同时当法官?他说,他从来不去当法官的这个省代理办案,就去审案。我很奇怪三个职位却是一个人?但他说这样他能够完全理解各个角色的思维方式。各能够公允地考虑问题。荷兰的司法委员会,也是法官、律师、教授、官员都在一起的。

最后一个大问题,法律人应当积极稳妥地投身政改。中国现在面临着非常重要的时期,总理在这次联合国开会期间,讲了政改,说不改革死路一条,再不改就不行了,而且自己“义无反顾”,同当年朱镕基总理讲的“地雷阵”、“刀山火海”是差不多了。民间也有各种力量,民间上书、发议论的很多。“命远”已经在敲门,一个中国政治体制改革的“机遇期”正在到来。整体上看,这次想改的想法,朝野是一致的,希望中国改变现在的面貌。但是,另一方面,不想改的力量同样强大。我们对世袭的政权很支持,全球只有中国一个国家支持。这体现了中国政改注定不会省事,会有很多的变数。

但大趋势任何人都改变不了。一位历史学者曾经说过,新中国六十年,从军事官员主政,转移到技术官员主政,再转到法政官员开始走上舞台。懂法律者,将来肯定会进入中国的政治舞台,这些人会理性地管理国家。我们要做一个善意的批评者,更要做一个积极的合作者,这个定位很重要。法律人应该有道义感和责任感,应该互相理解更加团结,把改革的代价控制到最小的限度,让我们的国家尽快文明进步起来,谢谢大家!