牛刀按语:一直关注重庆,关注李庄案件进展。本文是我的司法界朋友执笔,也代表我的观点。现在刊发于此,并就教于社会各界。

写下文题几个字之前,思考了整整3天。深知题述一出,将招致各方讨伐,但经三日思考,实在觉得再也找不出比这更贴切的文题,遂定之。


正文之前,先声明:重庆与我无涉,我不在重庆工作;李庄与我无关,我压根不识李;既非重庆五毛更非网络写手,唯一与我有关的
—-我是应当自省的法律界之一员。


重庆唱红打黑经年,褒贬不一;李庄入罪年余,争论不止;而今重庆就李庄旧事重提,再行侦控,虽未既判,但已举国哗然争论不休,俨然两大对立阵营:一从统治所需政治高度入手,认为“律师不顾打黑大局、为利益驱动捞钱捞人、触犯刑律依法该判”;一从公民社会治理高度入手,认为“打黑不顾程序正义、捕控承办律师破坏控辩平衡、进而破坏法制成为黑打导致向人治回归”。参与隔空论战之雄文精彩纷呈,但细阅之,无论实名还是隐名,除了网络顶贴灌水者和骂人为本职的五毛外,水火不容的双方观点很明显绝大多出于法律界之手,究竟谁是谁非?


我想大声呼吁重庆诸公和法律界

诸君:重庆没错、李庄没罪,但法律界的确应该自省!


重庆没错、我为重庆鼓呼


从未到过重庆,但为对事实负责对文负责,但为搞清围绕重庆的纷扰,专来重庆行整三天的纯民间调查:重庆现之面貌使我看到中国未来之希望!


当今社会不公、道德沦丧、卖官鬻爵、贿赂公行、监管失控、富则恒富、贫则恒贫、贪官污吏漫山遍野、司法腐败汹涌澎湃、不能承受之重的高房价、乌托邦式的保障房,已如无数阴霾笼罩国人之头,并致民心涣散、官民对立,我们生活的故土,究竟哪里还有桃园?!


放眼中国,可能有:那就是重庆正在凝聚民心、重整社会,且正在努力!


重庆:从清理门户真正反腐入手,擒贼擒王,打掉执政党阵营中腐败透顶的黑社会保护伞,切除强暴民权的政治毒瘤,在无法变革现行政治体制的情况下,尽人力还基本人权与民众,请问这种民权主义自孙中山以降究竟在何地实现过?!当代我国诸省诸市哪路诸侯又自己动手真正地去身体力行过?!自我解剖自我剜肉补疮的壮举,只有重庆正在做,不要说重庆这有政治目的,百姓要的是实际结果,正确的政治目的又有何不可?!正因契合了民权之迫需,当地善良之民众才异口同声大声喝彩!


重庆:从连根拔起黑社会入手,以迅雷不及掩耳势打掉渐尾大不掉的黑社会,有目共睹。这一打,给积贫积弱的八成以上以上之社会民众以安全感以公平感,这不是最大的民生主义又是什么?!请问当代我国诸省诸市哪路诸侯又真正地去身体力行过?!重庆正在做,当地民众满腔热忱的支持!


重庆:从遏制高房价入手,特立独行。身为中国首批建设工程与房地产高级注册执业经理人的专业律师,在执业的过程中我目睹了无数地方党政官员与开发商勾结狂飙土地哄抬房价导致民众不能承受之重!但,重庆,平均房价
5000-7000/平米,试问,无论直辖市还是一、二线城市,在这一轮地方官商勾结之波澜壮阔的“房吃人的圈房运动”中,如此房价者还有几?!尤令我震惊的是:“在这届党政之前,重庆房价被江浙炒房客炒过一轮,但薄书记来后,房价上涨很慢很慢,可能是他不允许炒吧,我们的确很感谢他。”这话出自我从机场打的到宾馆的出租车驾驶员之口,我震惊!谓我何惊?试问:在我国这个城市土地名为国有、实为地方所有,在这个分税制导致地方财弱事多的时代,有哪个城市政府不是在为哄抬地价而哄抬房价?何为土地财政?本质就是地方政府以税款不足以其用而对民众三十年改革开放之积蓄进行掠夺的口实而已!偌大中国,芸芸各路诸侯,虽然中央三令五申,但哪位真正地考虑过辖之民众的迫切之民生诉求?唯有重庆!


重庆:从保障房真正建设入手,努力遏制新时代无产阶级的诞生!新政以来几乎跑遍了全国之后,我误以为所谓“保障房建设”又是一处骗民的乌托邦,但我错了,从机场到宾馆的路左边,在看到广挂竖幅已经竣工的一排排几十栋保障房后,我当然怀疑那是假的,是假借保障房之名而行商业开发之实!但出租司机毫不迟疑告知“那的确是保障房并且重庆还有很多”,进而还自豪告知“重庆将建全国最多的廉租房,不分户籍阶层今后还可以买下来”。确让我无地自容!我为我内心那种对重庆保障房建设不信任而羞耻,仅此,我佩服,重庆真为民,是坦荡君子!


什么是当代中国最大的民权和民生?仅打黑、控商品房价、大建保障房这三项,就是当代中国的最大民权和民生!就可以写进这个世界观混乱年代的未来史册!其他省市做的更好吗?我没听说!但我亲眼见重庆正在坚定不移地做着!


不应一提到唱红就联想起文革!就像不应因噎废食一样!


西方国家是政教分离的国家,启发诸民之智、理顺社会风气、树立人的世界观等依靠的是宗教,而政府只扮演国家之守夜人负责维护其全体国民之最大共同利益!我国实质乃政教合一之国家,请问,我国执政党据以教化全社会的主流文化究竟是什么?是儒家、道教、佛学还是党章?恕我之浅薄,确实不知!陋以为全党都须从党章出发,认真思索什么叫“立党为公、执政为民”吧?!


唱红何错之有?红歌从政治角度讲就是一个旗帜一个号召一个形象的政治号角而已!实则相当于西方国家的“教”!全世界无论何种国体政体之国家,无不是“政治高于一切”的!何为政治?西方国家的解释就是“政府治理”而已!难道处于初级阶段之中国,在政府治理中,就不需要执政党之初创阶段的“艰苦朴素、忠于党、忠于人民”的“教”了吗?凡夫俗子的我看恰恰相反,中国社会现阶段的根本问题之本质是“多少地方的党之本质,究竟有没有被那些混进党内的权贵资本主义给渐渐变质并且正在合法化的问题”!


重庆:辖之民众发自内心地尊重你、佩服你,这让我等外来人羡慕!我不才理解:重庆下的是一盘大棋,诚如林肯在谈及南北战争时所言“仅仅需要勇气就足够”!但这种勇气,在我们所处的时代几乎绝迹!重庆,你让民众振奋,我为你的作为鼓与呼!


但我更想说:“重庆,你现在所做的仅是现行政治体制框架下的社会改良主义者,如我之民众更想看到更寄希望与你的是:能否成为当代中国政治体制改革的勇敢带头者,就像当年安徽凤阳的大包干一样”!我等渴望你拿出这样的勇气,在几百年后之中国史上,你可能就是华夏之林肯!


诚如此,重庆幸甚!中国幸甚!民族幸甚!民众幸甚!


为李庄正名


翻开自夏商周秦两汉三国两晋南北朝隋唐宋元明清中华民国至中华人民共和国这幅历史画卷以来,华夏从来就没有真正的法治朝代,国民之本性深处就从来没有建立起真正的法律思维。


何为法律?轻者说:社会生活的调压阀而已;重者说:权力的婢女而已!别的不说,看看中国历史上著名之法家、改革家最终结局即可!为何会落得如此下场?是因为所有法家坚持和提倡之改革,均不能唤起社会之呼应,而既得利益集团一旦反扑,没有根基的砂器就只剩下被打碎的结局!为何不能唤起社会的呼应?因为国民根本就不依偎与“无用”之法律,当然就不需要准确地去理解法律、迎合法律,结果是法律只掌握在几个真正研究法律人之心里,与整个社会心理形成格格不入之局面!对民众而言,就像长安街上的北京饭店,外边看着很豪华并且你可以天天看到它,但能够进入其中品味丰盛菜肴的人少之又少!


,以你之所为,以我之认识,我深知,放在全世界任何一个国家,你都不构成指控之犯罪!


但,在中国,在重庆,你锒铛入狱身陷囹圄,我为重庆整个司法界之水平悲,我为你正名:你的被判有罪,不是冤枉,而是错误!是参与全案所有法律人的悲哀!是中国改革开放三十年来真正司法水准之耻辱!


李庄一季,有罪判决不是冤案,而是错案!


一、要真正看透李庄一季错案之本质,须先搞清几个法律术语:


(一)什么叫证据:是证明案件事实的依据,证明案件真实情况的一切事实,都是证据,也叫证据事实。就是说,任何一个案件,肯定有它唯一的真实的事实经过,这些存在的事实,都是证据。证据是事实,而这种事实又是存在主义。


(二)什么叫刑事诉讼:是指审判机关(法院)、检察机关(检察院)和侦查机关(公安局)在当事人(犯罪嫌疑人或被告)以及诉讼参与人(辩护人、附带民诉代理人、勘验鉴定人、证人、翻译人员等)的参加下,依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。


刑事诉讼主要由五个阶段构成:立案、侦查、起诉、审判和执行;每个阶段中又可以分为若干个节点。


(三)什么叫刑诉证据:是指以法律规定的形式表现出来的、在整个刑诉诉讼的五个阶段的任何一个阶段、提交给当阶段之对应的司法机关、能够用以证明案件真实情况的一切事实。


(注:《刑诉法》规定,我国刑诉证据有法定七种:

1)物证,书证;

2)证人证言;

3)被害人陈述;

4)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;

5)鉴定结论;

6)勘验、检查笔录;

7)视听资料。)

刑诉证据是提示主义,这是其与广义证据的本质区别:即说,在刑事诉讼中,即使有存在的证据事实,但只要没有提交给司法机关,没有进入刑诉5阶段中任何一个阶段之公权力机关对案件事实审查的范围,就不成其为刑诉证据。也即说:即使是存在的证据,只要没有提交给公权力机关,就不是刑诉证据!


比如,张三拥有李四杀害王五的录像资料,但在整个刑事诉讼中,张三没有向任何一个司法机关提供、或者张三申请向司法机关提供但司法机关不要或者虽然申请但最终没有提供,这时张三手中掌握的录像资料,的确是李四杀人案的证据,但并不是整个刑诉中追究李四杀人犯罪的诉讼证据!


(四)什么叫定案依据:证据必须经过查证属实,才能作为判案的根据。即说:并非所有的证据都可以成为定案依据,定案依据必等于或者小于诉讼证据。那么,怎么才能查证属实?答日:庭审时控辩双方的质证!

(五)质证质什么?质证据三性:

1

客观性:是指作为案件证据的客观物质痕迹和知觉痕迹,都是已经发生的案件事实之客观反映,不是主观想象、猜测甚至捏造的事物,该性也即真实性。

2、相关性:又称关联性,是指证据必须与案件事实有实质性联系,从而对案件事实有证明作用。

3、合法性:是指证据的形式、收集、出示和查证,都由法律予以规范和调整,作为定案根据的证据,必须符合法律规定的采证标准,为法律所容许,否则不能作为定案依据。

我国刑事法律规定的证明标准——“案件事实清楚,证据确凿充分”,也即说:我国刑事案件中从诉讼证据转变成定案依据,必须在切实符合证据三性、且排除证据的或然性、达到证据的必然性的情况下,这个诉讼证据才能转变成为定案依据!


(六)非法证据排除规则:即我国刑事法律和司法解释明文规定的对非法取得之供述和非法搜查扣押取得之证据予以排除的统称。也即司法机关不得采纳非法取得的证据,将其作为定案的证据。这种排除,实质是针对取证手法不合法而将可能具有真实性和关联性的诉讼证据排除在定案依据之外的制度设计。其设计的本质是保护人权、杜绝刑讯逼供或变相刑讯逼供,即使是犯罪嫌疑人或者是被告,其合法人权也须保护,这是全世界任何一个法治国家均有的基本人权规则,我国也不例外!


(七)刑法
306条:辩护人伪造证据、妨害作证罪


原文:
在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。


辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实,不是有意伪造的,不属于伪造证据。


第一款细分为:

1、辩护人毁灭、伪造证据:对象指向是证据,行为是毁灭或伪造,结果是毁灭了原有证据或者伪造了原本不存在的假证据。

2、辩护人帮助当事人毁灭、伪造证据:对象指向是当事人,行为是帮助,结果是当事人在辩护人的帮助下毁灭了原有证据或者伪造了原本不存在的假证据。

3、威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证:对象指向是证人,行为是威胁或引诱,结果是证人在辩护人的威胁或引诱下、改变了原来已经提交司法机关的证言、或者新做了明知是虚假的伪证。


二、李庄第一季,仅从网络存在的起诉书和判决书就可以直接得出:第一季判决李庄有罪,属于错案:


(一)龚刚模一节:李庄询问龚刚模是否遭受刑讯逼供、即使是其自己怀疑龚刚模遭受了刑讯逼供而要求其在法庭上明确说出来,均完全不构成犯罪:

1、刑事律师会见在押犯罪嫌疑人或被告人,询问其是否遭受刑讯逼供是其职责和义务,李庄是在履行职责!


全国律协《律师办理刑事案件指引》第三十九条明确规定“律师根据向犯罪嫌疑人了解的有关案件情况和其他有关证据材料,认为侦查人员在办案中违反法律规定,侵犯犯罪嫌疑人的人身权利、诉讼权利和其他合法权益,或者认为侦查机关管辖不当的,可受犯罪嫌疑人的委托,代理其向有关部门提出控告”。


这是办理刑事案件中律师之“代为申诉和控告的义务”。

2

任何一个刑事律师在会见在押犯罪嫌疑人时,为了履行这个义务,在会见时必问被羁押的犯罪嫌疑人“有无遭遇刑讯逼供?”

3、而如何判定有无遭遇刑讯逼供呢?完全是由承办律师的主观“认为”即其认识来确定,其“认为”建立的基础又是“根据向犯罪嫌疑人了解的有关案件情况和其他有关证据材料”,结合自己的办案经验而定!,也就是说,律师代为申诉和控告启动的前提完全是是承办律师自己的主观判断,当然这个判断可能是对的也可能是不对的,但这都不重要,因为最后申诉和控告能否成立,完全取决于查证或者法庭质证的结果!

也正因有这个制度设计和能够充分得到履行,才能真正保证非法证据得以排除,才能真正减少中国刑案中的错杀率!


4


而在审判阶段,一旦律师认为当事人在羁押期间遭受了刑讯逼供,就立马连锁涉及到了侦查机关刑讯逼供所获取的当事人供述这种证据来源之合法性问题。一旦刑讯逼供成立,或许侦查机关通过刑讯逼供取得的当事人供述之真实性和关联性都是成立的(当然既然刑讯就可能逼出假供,要不然中国的网络上也不会出现那么多死刑错案了!),而且该证据也已经提示给审判机关成为审理时候的控方指控证据,但是,由于其刑讯逼供导致证据本身来源不合法,诉讼证据依然还是这个诉讼证据,只是存在了不能作为定案依据的可能性而已!


请问:在龚刚模口供早已固定、且已经提交给审理法院的情况下,李庄在既没有帮助龚刚模伪造也没有帮助龚刚模毁灭任何已提交到法院的龚刚模的供述证据的情况下,依据职业规则仅仅对龚刚模的口供这一被告人供述证据来源之合法性提出质疑,而且其作为律师本事就依法有这个质疑请求权的情况下,怎么就构成了犯罪呢?!更何况,这种质疑仅仅是个质疑请求权,能否成立还完全依赖于庭审的质证,如果李庄的质疑不能在庭审时得到其他证据的印证或者虽然有印证但法庭不认可,法庭依然不会采纳,其从诉讼证据能否转变成定案依据的判定权最终在法庭手里!


非常简单,在龚刚模这一节中,本质就是:


李庄在会见时直问龚刚模是否遭受刑讯逼供,是其职业职责!


第二

、龚刚模在会见时即使回答李庄“其没有遭受刑讯逼供”,但鉴于龚刚模在押的事实,根据龚刚模手腕上的色素沉着和相关卷宗材料,结合李庄自己的办案经验,李庄在完成其主观认为的心证后,可以并且也有权“认为”龚刚模可能遭受了刑讯逼供,而向审理法院提出质疑、验伤,这完全是正当的职业行为!更别说什么李庄“眨眼”了,龚刚模还“懂起”了!规则有明确的规定,有必要眨眼吗?!如果李庄真眨了眼,我敢判定,因在法律上毫无意义,只能说明为生理问题!


第三、李庄对侦查机关已经取得并已经提交给审理法院的、作为诉讼证据之龚刚模口供证据来源的合法性提出质疑,是通过依法行使质疑请求权,认真履行对已经形成的诉讼证据中非法证据的排除职责而已!!


问题严重的是:对侦查机关刑讯逼供的质疑权是全国律协通过职业指引向全中国
16万律师下达的,如果说,这个本身有问题,这样就能构成犯罪,那对不起,全国只要办理过一起刑事辩护案件的律师均可能早已就构成了犯罪!那可能要追究全体律师!而造成这种局面的全国律协又该当何罪?!


这么大的问题,作为法律职业共同体中律师这一块代表的全国律协,应该不应该深刻反省?全体刑辩律师,如果李庄因此获罪而不得纠正,大家该不该深刻反思?!还有就是最高院,你们那个非法证据排除规则还有适用的最基础前提吗?!如果此风一开,无疑从客观上肯定了侦查机关可以放手刑讯逼供!当然我也深知,有的犯罪嫌疑人尤其是涉黑的犯罪嫌疑人,有时候不打还真不行!但规则就是规则,这是一种价值取向,法律职业共同体任何一员都不应肆意破坏!


(二)龚刚华和吴家友一节:非常简单,不论华和友(注:请切勿理解为刘德华和张学友)如何说以及说什么,都不能构成李庄的辩护人伪造证据、妨害作证罪!因为关键的问题是:他们究竟是不是龚刚模涉黑一案的证人本身,这直接涉及到法律的适用范围。遗憾的是:他们都不是,在龚刚模一案中,他们都不是证人,而是第三人!


而刑法
306条明确规定;“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的”:其对象的直接指向必须是证人,行为是威胁或引诱,结果是证人在辩护人的威胁或引诱下改变了原来已经提交存在的证言、或者做了明知是虚假的伪证!


法律是什么?是规矩!这种规矩是有明确的适用范围的,如果可以随心所欲地抛开适用范围,那就没有了规矩,其结果肯定成不了方圆!


那么是否李庄如果教唆华和友这两个第三人去找龚刚模一案的证人做伪证就不构成犯罪呢?


当然不是!但,那是教唆伪证罪,而不是辩护人伪造证据、妨碍作证罪!且必须符合下列条件:

1

李庄必须具有直接的教唆犯罪故意,即明知是伪证而教唆龚刚华和吴家友去找证人做!因为教唆犯须是直接故意犯罪!

2、直接做伪证的证人须构成伪证罪,李庄和华、友共同构成教唆伪证罪!因为教唆犯罪是一个共同犯罪,刑法明确规定“教唆他人犯罪的,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。

3、即使是教唆伪证罪,那么该案也仅仅处在犯罪准备阶段,没有任何犯罪结果的存在,谈不上社会危害性。


庄案中,在既无被教唆而做伪证人被判刑、也无伪证提交法院作为诉讼证据存在的情况下,在华和友这两个“共同教唆犯”均无罪的情况下,在庄让华和友去找证人取证的主观目的到底是想搜寻对模量刑有利的或然性证据、还是就是教唆他们直接找证人制造伪证两者都不截然明确的情况下,怎么就定庄犯罪了呢?而且定的还不上教唆伪证罪,居然是辩护人伪造证据、妨碍作证罪,简直是驴头不对马嘴!


鄙以为:不是重庆司法水平太低,就是一干承办人员责任心太差、办案能力太低!我甚至认为该案承办的控、审人员可能连法条的适用范围都没仔细看几遍!


(三)关于控、判定庄“引诱龚刚模的妻子程琪作龚刚模被敲诈的虚假证言”一节,则完全扯淡。该案李庄仅是申请程琪出庭作证,我国法律中,如果辩护人不取证而直接申请证人出庭作证,分这几个程序:申请、证人出庭作证、交叉质证、法院认证。


在这四个环节中,申请仅仅是确定证人主体资格以及庭前履行开庭时证人能够出庭作证的先行程序而已,申请证人出庭作证并不是证据内容本身;证据本身须等开庭时证人到庭作证后才能产生和存在,才能视为向法院提供构成刑事诉讼证据;交叉质证是为了甄别该证人证言的三性,在三性具备的基础上,法院在排除或然性得出证据必然性的结论后才能作为定案的依据!


也即:在程琪没有出庭作证之前,这个“被李庄教好怎么说的诉讼证据”只处于不确定的心理状态(届时程琪因各种原因不出庭作证或者虽然出庭但改变证言都会导致该证不存在不产生),但无论如何,因它还没有产生,它都还没有形成证据。


证据是什么?证据的本质是事实啊!事实是必须是要通过七种证据表现形式之一种或者多种表现出来的啊!即使是已经存在的证据事实必须向司法机关提交才能构成刑事诉讼证据啊!已经提交的刑事诉讼证据经过质证三性无瑕疵并且有必然性的情况下才可被法官认定为定案依据啊!这个压根就是处于可能产生和形成的届时还像空气一样的东西,能作为判定李庄犯罪依据???!如果这个能,那么,我们就可以把精子当成法律主体了!


诚如此,李庄啊,你是中国法制史上大大的倒霉蛋!是否最大,我不得知。


重庆的检、审诸位法律界精英,请你们以法律人的本质来尊重一次刑法
306条的规定吧!我们来共同朗读:“在刑事诉讼中,。。。。”。


三、李庄第二季,不参加庭审都能得出这是一个错案!


为什么,因为其起诉的罪名和案件的基本框架即可得知!


撇开管辖权一切不谈,就谈案件实质:控方指控李庄引诱证人改变了证言,构成了辩护人伪造证据、妨害作证罪!


那么请问,李庄对证人改变的究竟是什么?改变了证人对款项性质的认识!诸位精英,请搞搞清楚:这是一个对款项性质的主观的认识和判断及推测,不是证据本身!哪怕你控方有一万个证人,哪怕原被告都来给你作证,你无非只能证明李庄说服证人改变了款项性质的说法成立,即如此,李庄压根就不构成犯罪,因为:


(一)证据是什么?是事实,而不是推测和判定!


(二)上海案件中的证据范围是什么?是证人徐丽军打款给金汤城公司以及打款给孟英(金汤城公司法定代表人)个人的打款凭证、相互条据、借款合同或者投资合同等等打款事实的表现形式!


这些证据本身只是证明款项从徐丽军处出来到了金汤城公司和孟英处的事实,而根本不能证明款项的性质,因为金钱是种类物,金钱在流动的过程中,其性质究竟是借款还是投资款(注册资本金)不是由当事人口说的,而是建立在前述证据基础上的由法院最终依法对该款项性质作出认定,这恰恰是法院判决所要解决的问题!


对一种款项往来性质究竟为何,原被告双方和证人都可以有自己的理解和认识,但理解和认识不是证据,只是主张和抗辩,是自我的分析、推测和认定。


拜托各位:在这个案件中,款项究竟为借款还是投资款的性质认定问题根本就不是证据!而是建立在自我认知水平基础上的主观的分析认定,它完全取决于当事人的水平和认知程度!而不是客观事实本事,它恰恰是该案中法官依据证据根据法律规定最终予以认定的法律判断!也就是判决书中“本院认为”中必须界定的内容!


(三)款项的性质如何依法认定?这些《公司法》和上海市高院的司法解释都有明确规定,作为商事律师,可以顺便告知一二,以供诸位精英参考:

1、因为金堂城公司是有限责任公司,是人合兼资合的两合公司,如果徐丽军是金汤城公司的原始股东,徐丽军在将其投资款100万元打入金汤城公司的验资账户或者基本账户后,而被孟英从公司提取后私吞了,孟英可能构成职务侵占罪,但其职务侵占罪侵犯的财产是公司的财产,而不是徐丽军个人的财产!


在这种情况下,款项的性质就可能是法定的投资款,投资款一旦从投资者手中缴纳到公司后是不能抽回的,它的性质是法定的,不是依靠当事人的嘴说的,更不是以徐丽军得理解为准的!因为有资本维持原则和公司对债权人负责的有限责任原则在限制。


而做这个认定时,徐丽军是否是金汤城公司的原始股东至关重要,怎么判定其是否是原始股东?根本不是听徐丽军怎么说的,这是有法定标准的,那就是:在工商部门备案登记公示的《公司章程》中,究竟有没有其是原始股东的记录,从网络信息看,其不是!如果没有,其喊破嗓子说向法院说一万遍其实股东,应该也没用!

2、看金汤城公司有没有增资扩股,由于是人合兼资合的两合公司,即使增资扩股是否是经过股东会决议后对特定对象徐丽军进行增资扩股,增资扩股需要协议和修改《公司章程》,也是以工商登记为准,从网络信息来看,也没有!


只有在上述两种情况下,孟英私吞了徐丽军打入公司的注册资本金后,才构成对公司财产的职务侵占罪!

3、如果股权转让,那只发生在转让的股东和徐丽军之间,而且要经过其他股东同意并放弃优先购买权,但即使转让股权,其款项与公司无关,纯粹属于转让方和受让方之间基于股权转让而产生的债权关系,就是欠付款或者没有履行股权交割的民事债权关系而已。

4、如果基于合同的款项往来或者是没有书面合同而是口头合同的款项往来,无论其合同中或者口头中约定的款项性质是什么,只要徐丽军不是金汤城公司的原始股东或者增资扩股后的股东,其款项无论是打到公司还是打到孟英个人的账户,依法均是借款性质,都是债权!无非是究竟是借款给公司还是借款给个人而已,区别仅仅是负债主体的认定而已!


(四)李庄作为中国律师,在遇到需要依法认定或者依法推定的法律关系之性质究竟是何的问题时,当然有向当事人和证人解释中国法律的权利和义务,这恰恰是律师作为法律人最基本的本职工作!在徐丽军不精通法律,误认为借款是投资款的对款项法律性质之认识发生错位时,李庄从一个专业律师的角度帮助其依法改变对款项性质的错误认知,完全是正当的,而且也是应该的,如果这都要被追究,那么真的可以取消律师制度了,因为我们不知道还要律师做什么?!律师还能做什么?!


(五)侦、控两个部门居然能认为徐丽军改变对款项性质的主观认定系改变证据,简直让全世界耻笑,充分反映了承办人水平之低劣!拜托,搞搞清楚:它根本就不是证据事实,而是主观认识!不是改变证据,而是通过普法后改变了自我的主观认识!


试想:对一个本身完全不是证据,而是建立在证据基础上的最终的性质的认定,怎么能被起诉说成“辩护人伪造证据、妨害作证罪”呢?太雷人了!


就网络上透露的基本事实来看,李庄在第二季中完全没有涉及到款项往来证据本身,而是对款项性质的分析判断和告知,试问苍天,如此,任侦、检、审天大能耐,只要你讲理,李庄如何能构成辩护人伪造证据、妨害作证罪?!


重庆司法界的法律人朋友们,不要辱没了你的专业!


重庆司法界应有自省的勇气


请问:重庆的司法界,大家该不该反思?这样的低级错误,竟然是怎么能从打黑专案组(还有
50多名请去的律师把关)、公诉机关一路走到法院的呢?!如果说幺宁的十佳、傅鸣剑的知识型高级法官都是浪得虚名的话,那么请问授予幺宁这个十佳、授予傅鸣剑这个称号的检、审两家司法部门,你们该不该反思?


幺宁检察官和傅鸣剑大法官,你们该不该反思?究竟是专业能力问题还是工作责任心问题抑或究竟是其他什么问题?!


我不责怪打黑专案组,因为承办人毕竟是民警,他们的主要任务是侦破,工作量大且不一定是法律专家,但我想责问的是:受聘而去据以把关的
50多名律师(如果存在),你们究竟是怎样把关的呢?!在这么大的闹的沸沸扬扬的两集连续剧中,居然能出现这么低劣的错误,其他案件让人们怎么想?!


还有,就是重庆司法界的三长,你们非常辛苦工作连夜研究案件的敬业精神值得学习?但这就是代表你们研究结果的最高水平?如是,则令人绝望!你们夜战越多,可能个案中错案也就越多!你们不应当反思吗?!


最最需要反思的,是西南政法大学的几位专家,你们受重托析案,在第一季中,你们真是砖家!如果你们就这个责任心这种水平,谨慎地建议你们从此以后休开口!


难怪网络流行:重庆打黑无高参!


不客气地说:重庆的司法界尤以检法两家,你们辜负了市委市政府的重托,你们是专业部门,这是个案,我相信薄书记在政协会时之所言,它就是一个个案而已,你们是独立办案的,市委市政府不是法律专家,他们只起统领全局和协调组织的领导作用,也不会介入这种个案的审判,他们是信任你们司法部门的,只能听汇报后决策拍板!但是,你们准备好了吗???


打黑,多么崇高的与民与全社会有百利而无一害的伟大事业,竟被你们的不负责任或者能力不济涂抹的支离破碎!


重庆的司法界,学习去吧!反思去吧!


但,我更要说:


重庆是有风度的,但有风度的不是司法机关,恰恰是指挥若定的市委市政府,是统领千军万马冲在打黑一线的王立军先生!


我同意凯迪社区的重庆一片文章所言:


“从上往下数一百个长官,为什么就重庆的那位允许被人公开骂?


骂者有北京人,有浙江人。怪就怪在,那些北京人、浙江人,他们从未就近骂过自己那边北京、浙江的长官,他们舍近求远光骂重庆的。


全国三十几个省市自治区三十几个公安局长,为什么就重庆的那位允许被人公开骂?


骂者有北京人,有浙江人。怪就怪在,那些北京人、浙江人,他们从未就近骂过自己那边北京、浙江的公安局长,他们舍近求远光骂重庆的。


为什么呢?


一方面,这里有一个挨骂者心胸豁达、高风亮节的因素;另一方面,大家伙儿都来评评理,像不像当年相继堕落的“汪伪集团”,眼看着重庆鹤立鸡群,拒不堕落,于是群起而攻之?是不是,对他们而言,对外骂美国总统、对内骂重庆市长,既安全,又拉风?


嘿嘿,那帮近不骂眼前科长(怕小鞋)、远不骂天边县长(怕跨省)的家伙们,别看他们牙齿尖利嘴巴硬,内心的那份恐惧啊,他们实在是怕重庆经验一旦全国推广,从此之后再没好日子过”。

这位朋友话虽有点过激,但讲的的确是这个理,我历来向理不向人,虽然我也是律师!


但我想向重庆市委市政府公开呼吁的是:全国的律师其实
99%都是举双手赞成和支持重庆的打黑事业的!你们的委屈是属下司法界太不争气造成的,你们真真实实是代他们受过,是为他们的学业不精水平不济而挨骂!这就是律师界和重庆隔空论战、始终不能共融进而对立的根源!诚如薄熙来先生在政协会之号召,这就是值得我们全社会深思之所在!


重庆,就像一架十匹马拉的战车,如果有一匹落在后面,那么战车前进的速度和质量并不是取决于最快的那匹马,而是受制于最慢的那匹马!那么怎么办?不行就换马!

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