在我看来,社会转型下的中国司法明显地存在着两种断裂。

第一种断裂,是法律规则和法律实践之间的断裂,这种断裂已经为人所共知。以现行的《刑事诉讼法》为例。在刑事司法实践中,相当一部分规定被搁置、被架空,从而成了“具文”。对于这一点,李奋飞博士已在其《失灵——中国刑事程序的当代命运》一书中给予了充分的展示。

第二种断裂,是法律人自身的断裂,即知行不一。按理说,法律人深谙法治,行事应该谨遵法律规定。但是,我们很遗憾地看到,一旦自身牵涉到法律问题,法律人却又时常利用或求助于法律之外的力量。

在我的理解之中,奋飞博士的这本新著《有一种力量——转刑社会的法治细节》正是沿着这两个断裂展开的。在深刻反思法治的同时,他也在认真反思法律人自身。而这两种断裂似乎都与本书的书名——“有一种力量”——紧密相关。正是某种或明或暗的力量,使得法律成为“具文”,使得法律人欲守法而不得。

让我们来分析规则和实践如何断裂,为何众多“影响性案件”的处理会严重偏离法治的轨道?

应该说,这是本书的一个重点所在。读完此书,我们大体上可以得出一个初步的结论——正如本书的书名“有一种力量”所展示的,正是缺乏有效制衡的“法外权力”粗暴地进入“司法场域”,才致使不少社会关注的案件按照“权力逻辑”而不是“法律逻辑”发展。比如,在上海工作的河南灵宝青年王帅因在网上“发帖”反映老家政府的违法征地问题,竟然遭遇到公安机关的“”;再如,2005年被媒体曝光的河北聂树斌案,众目睽睽之下至今竟然没有任何进展。

当然,“法外权力”不一定每次都会以看起来很“坏”的面目出现。有时,“法外权力”反而能给人留下温情脉脉的印象。比如,邓玉娇刺死官员案。在强大的政治干预下,邓玉娇被定罪免刑,顺应了所谓的“民意”。但是,不论“法外权力”以何种面目出现,究其实质,都是对法治精神的背离。别的不说,至少宪法规定的“法院依法独立行使职权”的原则被严重违反。

不过,“法外权力”对司法的干预,倒未必那么显而易见。它更有可能是隐形的、迂回的。它渗透在司法实践中的每一个细节里,甚至成为“土政策”。在本书中,奋飞博士就以律师会见为例,揭示了很多地方看守所的“土政策”——有的地方要求律师会见必须二人以上共同进行;有的地方限制律师会见的时间、次数;有的地方竟然要求律师会见时给自己的当事人带上手铐。这种依赖权力,肆意对法律进行“解释”的行为,实际上从根本上架空了法律。

在意识到这种规则和实践的断裂之后,奋飞博士没有选择“制度完善”、“立法建议”之类的思考模式。近年来,据我对他的了解,他对此种模式,越来越持怀疑的态度。也因此,他才采取了乍看起来有些“中庸”的进路。比如,他建议,执法者应该通过打造“影响性案件”,使其成为重建中国司法信任的窗口。他甚至坚信,每一个影响性案件,都可以演绎出当代的“徙木立信”!

但是,如果有人严格地按照“法条主义”,必然要去追问,凭什么“影响性案件”就能够得到公正的审判,而那些普通的不被人关注的案件却不能?因此,从这个意义上来说,奋飞博士的有些建议带有某种“妥协”的意味,似乎是想对人治与法治两种路径进行“折衷”。甚至,他所推崇的那种独特的“徙木立信”,本身就带有浓厚的人治色彩。

不过,我们现在更关心的问题或许是——不妥协,我们又能做什么?

完美主义式的法律移植,已经在中国法律实践中失败。假如打造“影响性案件”,真的如奋飞所说的是“惠而不费”,那么,我们何不尝试一下这种“妥协”?

至少,在我看来,这种做法是有益无害的。当然,如果我们愿意使用更为“高尚”的词语来表达,“妥协”其实是寻求中国法治的“本土经验”,寻找“中国模式”。如果我们愿意使用“官方”的词语来表达,“妥协”其实就是尊重中国国情,就是建设有中国特色的社会主义法治。

与第一种断裂相比,我更看重本书中对于第二种断裂的讨论。规则和实践的断裂已经为人所周知,反思此种断裂已经成为法学界越来越重要的共识。但是,反思法律人本身的断裂,尤其是反思法律研究者自身的知行不一,远远没有成为焦点议题。而反思自己的难度,又远远地超过反思他人。“一日三省”,永远都是一种稀缺的品质。

这里,我分享奋飞博士之前的一个论断——关注法律安全,还是关注社会安全,乃是法律职业人士与普通社会公众在思维方式上的主要不同所在。比如,作为普通的社会公众,当然会对打黑拍手称快,甚至还会要求政府打黑要彻底;而作为法律职业人士,我们总是会更多地关注,打黑是否在法律的框架内来进行,被告人在宪法和法律上的权利有没有得到充分地保障。

但是,“知易行难”,尤其是当法律人自己介入到某个具体的法律纠纷中时,是否还能坚持自己的法律信仰?是仅仅使用自己所熟知的法律知识?还是努力寻求那些明显属于法律力量的“润滑剂”?

奋飞博士“勇敢”地写出了自己的困惑和纠结。比如,作为一个兼职律师,他在代理一起刑事案件时,也未能免俗。为了能够及时会见当事人,他不惜动用“关系”,去实现自己本来就应当享有的法定权利。本书开篇的《法律人的风度》,其实也是在讨论这个问题——法律人如何才保证“知行合一”?

“法律必须被信仰,否则形同虚设”。哈罗德·伯尔曼的这句名言,我们法律人大都比较熟悉。实际上,它是某种警醒,也是某种讽刺。理性选择下,普通老百姓有时会“信访”而不“信法”;理性选择下,法律人选择找“关系”,托“熟人”,而不是“据法力争”。

“是坚持你的信仰,还是进行合理的选择?”这对于行动中的法律人而言,永远都是一个拷问。当然,这更是在拷问当下的中国社会——一个正在转型的社会,为何“依法办事”会这么难?哪里才是“打破僵局”的关键所在?何时“信仰法律”才能成为中国民众的最优选择?

也正是在这样的背景下,我才认为,德国19世纪著名的法学家鲁道夫·冯·耶林的提醒,对于国人尤其是对于我们法律人具有特别的意义——“为权利而斗争是对自己的义务,也是对社会的义务。”

当然,这只是我对本书的一点感受,在此愿与读者诸君共勉。

1999年,《南方周末》的新年献词叫“总有一种力量让我们泪流满面”,其中写道:“阳光打在你的脸上,温暖留在我们心里。有一种力量,正从你的指尖悄悄袭来,有一种关怀,正从你的眼中轻轻放出。在这个时刻,我们无言以对,惟有祝福:让无力者有力,让悲观者前行。”

请让我们相信,本书中的“有一种力量”,虽然邪恶强大,但终究会被驯服,关入法治的囚笼。

陈卫东谨识