编者按：从药家鑫案，到李昌奎案，公共舆论又一次因死刑存废发生白热化争议。法官到底在依据什么判定生死，到底有哪些复杂因素左右着法院理解“慎杀”政策，民众对死刑的看法到底在发生哪些微妙的变化？与中国的制度、文化有巨大差别的异国民众，又是怎样来理解死刑？本专题均作了探究。它也许无法给读者明确的答案，但或可带给你独到的视野。
如果最高法院也认为李昌奎罪不至死，维持一审死刑判决的云南高院或许不会受到舆论所指，但可能走入另一种境地：在死刑案件的审理上，推矛盾、拖后腿、出错案。
李昌奎杀人案在云南省高院的再审，可能对中国司法控制死刑产生更大的影响。有学者认为，以后对死刑案件，法官判死缓可能需要承受更大的压力。
不出杂音、不推矛盾、不拖后腿、不出错案——云南高院对死刑案件审理的“四不”目标，正因为李昌奎案受到考验。
李昌奎奸杀同村少女王家飞，并杀害王家飞的弟弟，一审被判死刑。二审中，云南高院以本案系民间矛盾激化引发，且被告人李昌奎存在自首情节为由，改判死缓。外界反映激烈：“这种案子不判死，什么案子能判死？！”
倡导案后答疑的云南高院，先后出动两位副院长解释改判缘由，招来一波更猛的网络讨伐。
2011年7月16日——距离副院长田成有说出“这个案子十年后会是一个标杆”仅三天之后，云南高院决定再审此案。
复杂的死缓
如果云南高院的法官们维持一审死刑判决，按程序把案件上报最高法院复核，他们不会面临这么多杂音，一切相安无事。
接下来的问题交给最高法院。那么，最高法院的法官们是否铁定会核准李昌奎的死刑？他们会不会和云南高院一样刀下留人？
最高法院刑庭的一位法官表示，李昌奎案目前披露的情况，确实存在几个他们一般考虑不杀的因素，比如民间矛盾激化引起、没有预谋、有自首情节，“全案材料我没有看过，不好判断”。
“如果被告人有法定的从轻减刑情节，自首立功的，一般是不执行死刑的，我说的是一般不执行死刑。”最高法院主管死刑复核的副院长熊选国曾在一档电视节目中说。他没有进一步说明例外是什么情形。在那次节目中，他还提及，婚姻家庭民间纠纷引发的、被告人积极赔偿也取得被害人谅解的，一般也不用死刑。
如果最高法院也认为李昌奎罪不至死，维持一审死刑判决的云南高院或许不会受到舆论所指，但可能走入另一种境地：在死刑案件的审理上，推矛盾、拖后腿、出错案。
所谓推矛盾，就是下级法院因为顶不住被害人家属等方面的压力，可杀可不杀的案件判杀，把矛盾交给上级法院解决，让上级法院给他们“擦屁股”；“拖后腿”指的是，案件一旦不被最高法院核准，就会拖低法院的死刑核准率。
死刑核准率是考量死刑案件审判质量的重要指标，反映了各地法院对最高法院死刑标准领会的程度。它客观上给下级法院施加了慎用死刑的压力，也使下级法院更加重视最高法院不予核准的原因。
对比2007年死刑复核权收回之初，不予核准的原因发生了很大的变化。
变化主要就体现在适用死刑还是死缓。刑法学者赵兴洪对中国死缓的适用标准做过实证研究。他告诉记者，最高法院发布的三份纪要对死缓有一些倾向性的意见，比如民间矛盾激化、被告人有法定从轻处罚情节等等一般不判处死刑，但是总体而言，法律、司法解释、量刑指南都没有明确死缓的适用标准，“标准只能存在于法官心中”。
通过对数百份死缓判决书的分析，赵兴洪发现，上级法院尤其是最高法院的已决案例对下级法院的判决有重要的影响。
海南大学法学院副教授王琳在《死刑的距离：从中院到高院》一文中提到，因为我国法律规定，死缓由高级法院核准，不需要提交最高法院，省高院有时候出于政绩的考虑，尤其对判死刑最高法院是否核准拿不准时，有可能倾向于判死缓。
某省高院刑庭的一位法官告诉记者，法官在判死缓时实际面临的情况非常复杂。他们高院去年办过一起杀人案件，也是民间纠纷，被告人也有自首情节，一审法院两次判死缓，都被他们驳回。“被害人家属一直在上访，我们也知道上诉不加刑，但没办法。”他还告诉记者，一、二审法院最后判了死刑，最后还是没被最高法院核准。“最高法院还是很慎重的”。
云南背景
云南高院近年来的死刑核准率不落人后。云南省高院2009年工作报告披露，这一年死刑核准率92.5％，比全国平均核准率高了三个百分点。通俗地说，同样是一百个死刑案件上报最高法院，处于全国平均水平的省份约有10个没被核准，云南约7个。
2005年，刑法学者曾粤兴对制约云南省法院适用死刑的情况做过调研。
他发现，在2003年以前，云南全省每年执行死刑人数都在四位数以上。2004年是个转折点，执行死刑的数字下降到四位数之下。
曾粤兴认为，认识到重刑遏制不了犯罪率上升，是法官们限制死刑适用的重要原因。
其中，毒品案的死刑适用状况，对法官们冲击最大。他们发现，走私、贩卖、运输、制造毒品罪的实际发生率与死刑适用率呈正比上升，案件涉及的毒品数量也直线上升。
最高法院极少对具体犯罪类型明确死缓的适用情形，但是，在一份关于毒品犯罪的座谈会纪要中，明确了毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准、但可以判处死缓的情形，如具有自首、立功等法定从宽处罚情节、因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的。
一位最高法院的退休法官告诉记者，虽然处于西南边陲，在云南召开的有关毒品死刑控制的会议非常多，可能对他们的死刑观念也有所冲击。
这位法官说，云南一贯把握死刑政策比较稳（注：对待死刑比较慎重），但他觉得，“这次有点稳过头了”。
法院系统的人认为，这可能跟云南高院的领导班子有关系。除了后来公开释疑的副院长田成有是学者出身外，云南高院院长许前飞也曾是武汉大学国际经济法的教师。
一位原最高法院法官告诉南方周末记者，九十年代初期许前飞在海南省高院担任经济庭庭长时，就因为业务能力受到最高法院领导的赏识，差点上调最高法院。“他是法院系统里面比较早一批的博士，理念比较先进，也有抱负。”
在全国两会等场合，许前飞呼吁国家设立刑事被害人救助基金。云南的宣威最先试点涉诉特困群体的救助，全国人大还曾经前往调研。
他还主张，因为家庭纠纷、民间纠纷而引发的刑事自诉案件，没有必要动辄把行为人抓去判刑坐牢，如通过调解，加害人能及时赔偿被害人的经济损失，当事人双方能握手言和，就没有必要判刑。
许前飞一直希望建立一套刑事和解机制。他说，目前对刑事案件的和解，可以将其作为量刑情节予以考虑。但这意味着这至多可以作为一个酌定情节，目前立法上并没有更深入一步的说法。一些法官因为怕被说花钱买刑，有时会忽视被害人的诉求。
在北京师范大学的一次讲座上，他坦言，自己的这种想法目前可能是一个禁区，因为如果真正建立刑事和解制度，会给民众“花钱买刑”的感觉。
死刑的标准
律师李占这些年一直在云南执业，他认为云南的死刑政策氛围虽然较前宽松，但还是算“杀得相当狠的”。这次，他看到李昌奎的案件死刑改死缓，“大方向是对的，我支持”。
根据中国刑法，故意杀人罪经认定后不处以死刑立即执行，在刑法规定的刑罚幅度之内。
“云南高院的死缓判决最多只能算不恰当的判决，不能说是错误的。”律师张青松说。
“杀人很残忍，还有虐杀的，杀后分尸煮尸的，但我们不能仅仅因为残忍就重判，还要衡量情节的轻重，考虑各种加重和减轻刑罚的因素。一个案子判重了，后面的案子就没法判了。”上述高院刑庭法官说。
很多人呼吁最高法院尽快统一死刑适用标准，实际上，最高法院已经下发了关于宽严相济司法政策的意见，其中提到了“宽”和“严”的一些情形，不过，这些解释显然无法达到民众要求的统一和精确。
“死刑如果有非常精确的标准，法官就没有必要存在了。”张青松说，“所谓的统一死刑标准，最多也只能规定一个量刑的幅度。”
曾粤兴提到，当年轰动一时的云南杜培武冤案，法官就是根据“感觉”要求审判委员会作出改判，从而保住了在事实上被枉指为杀人凶手的杜培武性命。他还透露，在云南省的实际操作中，二审法院要求合议庭全体审判人员都有这样的“感觉”时，才能提出改判意见，报审判委员会决定。
刑法学者林维认为，虽然死刑难有确切的标准，但是，同一个法官、同一个法院在面对类似案件时，必须做到标准一致。“如果要宽，就应该对所有的案件都宽。”
相比统一死刑标准，死刑判决书公开和量刑程序的公开，被认为更能促进死刑适用的公正和公平。
目前最高法院推行的量刑规范化程序，都是在基层法院推开，死刑案件没有纳入。
法律界人士的普遍看法是，最应该适用独立量刑程序的是死刑案件。
张青松告诉记者，云南高院已经初步决定公开开庭审理此案。他将在再审阶段作为李昌奎的辩护律师出庭。现在他已经拿到李昌奎案的全部案件材料，一共有6本。
张青松说：“我希望无论最终做出什么判决结果，云南高院的法官们都能在判决书中充分地说明理由。”
从决定再审开始，云南高院已经离他们期望的“不出杂音、不推矛盾、不拖后腿、不出错案”的目标越来越远。
副院长田成有曾在一篇文章中谈道，法官要学会眼中既要盯法律，也要盯民生，既要盯纸面上的规定，也要盯中国特殊状况。现在全国人民都在盯着云南高院。
李昌奎案的再审，可能对司法上控制死刑产生更大的影响。林维认为，以后对于死刑案件，法官判死缓可能需要承受更大的压力。
无论是否赞成云南高院改判死缓，很多法律界人士都不愿看到云南高院目前的处境。不少人提到，此案的再审跟当年最高法院提审刘涌案如出一辙。
“当然不应该再审了！但我能说是云南高院的错吗？我要再说下去就被骂死了。”一位当年被刘涌案舆论所伤的学者说。
云南再审的口子一开，“类似”喊冤的案子接踵而来。“很多案子根本没法比较。但是后来一炒一闹，好像也改判了。”
据知情人透露，香港回归初期，内地和香港在商讨签订有关相互送达和承认裁判文书的司法协定之前，内地法院曾要求港方协助执行一份终审判决，判决是最高法院做出，后来最高检对这个案件提起抗诉，一度令香港的法官无所适从，“内地到底哪级法院做出的判决是终审判决？”
律师吕良彪说，一个不涉及法官贪腐、经由正当程序的判决，就这样被轻易推翻，反映了司法缺乏定力和公信力。
换句话说，云南高院目前的处境就是中国司法的处境。
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