斯伟江 | 你，生逢其时！ 《批评官员的尺度》之书评。

                                                           
评《批评官员的尺度<纽约时报>诉沙利文案》

一，                         
月色撩人

近来，很少有这样的书，能撩拨我心，看着书，居然想做一个新闻侵权的案子。

在闷热的武夷山火车站，手捧此书，从开始的心情抑郁，到后来的跃跃欲试，明知大洋两岸是不同司法体制，仍不能自已。如我友张培鸿说，“如果给我同样的刑事司法体制，我不会比老美差”。如今，他只能在老美那里望梅止渴（访问学者）。

吾辈法律人，若不想临风洒泪，对月长嘘，只得扼住命运的咽喉，自己折腾，厘清言论自由的边界的重任，平衡诉辩双方的权利，当在未来这二十年。而且，前者更重要，只有在舆论压力足够大，刑诉法的修改才会有实质性的进步，从这点来说，这本书在中国的启蒙作用，也算生逢其时。

坦白说，我们现在的言论自由尺度在大幅增大。当然主要是指网络上，尤其在微博出现之后，广场效应涌现，上微博的人慢慢习惯了谣言，谩骂，指责，拉黑，删帖等，平时HOME
ALONE时，难得遇见的事，现在习以为常，言论自由扩大的同时，言论自由的界限就越来越重要。一如车子增多，就必须有复杂的交通规则。既然，国家没制定新闻法，目前，全靠宣萱看不见的手，加上，看得见的最高法院两份过时的司法解释，这一阴一阳让我们自己来揣摩言论自由的边界在那里！

美国也不是一开始就那么自由的，其有《防治煽动法》的历史，脱胎于英国王室为钳制公众舆论对其的批评，政府从来就是自私的，英美也一样。到了新大陆，美国人虽生来自由，但摆脱旧传统是需要时间的。从书中介绍的情况，美国在沙利文案之前的历史，虽然没有中国清朝的文字狱，动辄批量掉脑袋，然而，在法院也是偶尔会把人投入大牢。言论入罪，文字入狱，在几十年前的美国，不算什么新鲜事。

二，畸形的天平

沙利文案的背景是美国娘胎里带来的阵痛：种族隔离。虽然通过南北战争，解决了奴隶制的问题，但是，黑人作为二等公民，仍然通过一些制度性和非制度性潜规则（文化），把黑人隔绝在主流社会之外，隔离且平等的政策，法院认为区分黑人学校和白人学校是平等的，伟大的马丁路德金博士，生逢其时，表达出了黑人的情绪，ENOUGH
IS
ENOUGH（我们受够了）。北方的一些知名人士在纽约时报刊登了一个广告，支持金博士，批评南方的阿拉巴马州政府，阿拉巴马州主管警察的专员沙利文，就利用当地法院，起诉纽约时报。让人想起西丰县警察进北京抓记者的故事。当地的州法院合理利用了州法，把诽谤案的管辖权留在当地。纽约时报居然连请当地律师都有点困难。这点中国大一统的好处是，全中国所有律师都可以在其他地方执业，要不然，广西北海的案子，重庆李庄案，都不可能发酵。而美国的律师执照是以州为范围的。当然，即使纽约时报请了律师，在畸形偏颇的法院面前，任何律师的雄辩都是噪音。这场景，对当下的中国律师来说，实在是太熟悉不过了。

美国分联邦法院和州法院，和中国不一样，中国理论上是全是联邦（中央）法院，实际上大概只有最高法院是联邦（中央））。因此，中国法院基本上是地方法院，一旦地方政治势力，地方利益纽带介入法院，法官就明显成为运动员，甚至会把辩护律师赶出法院。笔者见到安徽合肥包河区法院的李法官居然给律师做笔录，要求不得无罪辩护，笔录存在案卷中。令人惊叹，如此一比，同是地方保护主义，法官的素质高下，也是法官选拔制度的体现，毕竟，美国法官还是精英制为主，而我国，只有2001年新法官法要求法官必须有司法资格才开始制度性的进入正确的轨道，但是，仍只靠时间来让一些不合格的法官退休，对这一代的国人不公平。毕竟司法和医院一样，也是百姓生活中可能碰到的。在特定情形下，美国南方的州法院，为了维护其白人至上主义，法院就失却了中立性。这种种族歧视思维下的政治正确，扭曲了司法，要改变这种局面，有时需要外来的动力，在美国就是北方的联邦最高法院，在第一次北方通过枪炮废除了南方奴隶制后，之后靠的是理性的法律，改变南方的落后的现实。中国或许要倒过来，舆论与善治，往往是南方先行。但是，权力中心在北方，一软一硬，角力颇为胶着，这一次北伐，软实力终将胜出，但过程会比较残酷。

三 边界到底在哪里？

《批评官员的尺度》这本书从头到脚，讨论的事情就是这句话，言论自由的边界在哪里？这不是交通规则，白线、黄线清晰可见，而人的嘴巴是无法划线的。于是乎，祸从口出。美国州法规定的诽谤是要被告举证证明自己所说全部由事实依据。这非常类似我国现在最高法院关于名誉权的司法解释[i]，要求被告新闻机关证明文章内容基本属实。而且，管辖权也类似，名誉权可以在原告所在地法院管辖（侵权结果地[ii]）。

因此，在纽约时报诉沙利文案前的法律状态，类似我国目前，沙利文案中，布伦南法官撰写的美国最高法院判决中，引用了很多前贤的精辟论述，言论自由的重要性，是民主的基础。

我国先贤也有类似表达。春秋战国子产说，防民之口甚于防川，民意只可泄，不可堵。这基本上可以说，民众的言论自由也是国家的基础。孔子削笔作春秋，乱臣贼子惧。而孔子不是官家，也是民间的批评。明末的东林党人的名联，家事国事天下，事事关心。东林清议，俨然为天下重。到了清末，所谓清流，张之洞，张佩纶，上书朝廷，批评官员，也是让天下侧目。对权高位重者，被害者往往会质问，“你如何堵得住天下悠悠之口？”

然后，中国传统上并没有新闻媒体的出现，民间靠的是口口议论，官员的讽谏的对象是皇上，靠的是皇帝的雅量，没有雅量的，批评者轻则廷杖，重则脑袋搬家。另外一个有影响力的评议，对批评者作最终盖棺定论的，是史书，然史书的针砭往往是滞后的，对现实缺乏直接的影响，最典型的例子是，刘少奇对毛泽东说，人相食，是要上史书的。可惜，毛并不在乎，因为，史书是死后事，当时的舆论他（毛）是可以控制的。没有舆论监管下的权力拥有者，是可以为所欲为的，因为他可以控制人的表达，就可以愚弄大部分人，从而清洗大家的思想，因为，一，让脑子清洗的人不敢说，甚至肉体上消灭他们。二，不让人拥有质疑权力的言论行为的权利，从而让人变为听话的奴隶。表达不自由，必定是专制的特征。

记得有一次庭审，公诉人说，言论自由不是没有边界的，以此论证，我的当事人所说涉嫌颠覆。前面一句我认可，言论自由确实有一定边界，问题是边界在哪里？公诉人只说了有边界，但边界在哪里？你如何证明我的当事人超越了边界？可惜，这种案子，如同在种族歧视的阿拉巴马州，法官面前无需说理。

按照美国联邦最高法院的有少数法官认为，民众批评政府的权利是绝对的，没有任何边界。这中绝对，当然也有些极端，因此，这不是多数观点，这就是民主的好处，多数人的意见多数情况下比较中庸，不走极端。民主不光是选票，还体现在生活之中。

书中回顾了美国言论自由的历史，最后，书中那位纽约时报的律师在诉状中写道，“是时候了，该改变规则了“。可以说，沙利文先生提起的诉讼，到了最高法院，正是生逢其时。

布伦南法官的判词写道“尽管存在滥用自由现象，但从长远看，这些自由在一个民主国家，对于促成开明的公民意见和正当的公民行为，可谓至关重要。宪法第一修正案从来不拒绝对不恰当、甚至错误的言论进行保护。在自由争论中，错误意见不可避免，如果自由表达要找到来意生存的呼吸空间，就必须保护错误意见的表达”。

什么是错误意见？谁有权判定什么意见正确，什么意见错误？从判决给出的结论是，一般情况下，是有言论这个市场，通过自由竞争，由民众自己来判定。在触犯红线之外，才由法院来制止，事后制裁。

红线是什么？霍尔姆斯法官开始画的红线是：言辞在特定情况下，有可能带来一种明显且即刻的危险（a clear and present
danger，或可翻译为，一种明显迫在眉睫的危险，之后霍尔姆斯法官加上了imminent
danger，即刻的危险），如无端在电影院喊着火了，会引起骚乱。这对于美国可能还不是很清晰，但是，如在中国有，简直是福音。因为，对于煽动颠覆之类的罪名，要是有这个明显且迫在眼睫在标准，定罪将非常困难。可惜的是，对于这个方面，我国法条上是空白。但是，从几个案子来看，其实，内部控制的某些案例，如号召散步，会被追究刑事责任。但是，有些新闻不让报道，标准就啼笑皆非了。总体来说，以维稳为主。这和即刻的危险有很大的距离。

但是，什么是明显且即刻的危险，就是马上会引起危险、骚乱，因为，如果不是迫在眉睫，民众就有时间思考，其他人有足够时间提出反驳，“通过教育祛除邪念，靠更多的言论矫正异议“。霍尔姆斯的标准，是非常高的门槛。为什么容忍一些明显错误的观点，是因为，互相攻错，才能更完整地看清一个问题，今日看似极端的问题，假以时日，你会发现是多么的灿烂光辉，如文革时的顾准的话。

布兰代斯法官说，国家的终极目的，是协助人们自由、全面地发展；在政府内部，民主协商的力量，应当超过独裁专断的势力，如果没有言论自由和集会自由，所谓理性探讨是依据空话。自由最大的威胁，是思维僵化，消极冷淡的民众。参与公共讨论是一项政治义务。而专制国家，往往是希望民主思想僵化，消极冷淡，便于控制，会有意剥夺民众的这项政治义务。

沙利文案确定的规则是，新闻机构如不是恶意或罔顾事实，将不构成诽谤。这将举证责任转移到原告这里。言论自由的边界，在这里！

四，你，生逢其时

写到这里，不妨提一下，最近方舟子批评贺卫方的公共事件，双方及其辩护方都已经展示了各方的事实和观点，其实，观众可以下很清晰的结论。这就是言论自由市场竞争的好处。现在中国言论自由，最大的问题是，官方掌握了传统媒体，如电视、部分报纸，而民间掌握了网络、部分纸媒，当，个别人在网络上造谣时，官方往往很难及时抛出信息来矫正，如XXX是XXX的亲戚，官方能做的是删帖，正确的做法是，应该让XXX自己出来辟谣，但是，在我国XXX往往不喜欢露面，因为他们是神，喜欢高高在上。一旦下凡，民众会发现，他们不过尔尔。删帖，在民间看来，往往是坐实了谣言。另外，官方在电视上造谣，民间只能在网络上辟谣，但是，可惜的是，中国有大量的中老年、农村的人，不上网。因此，官方和民间掌握了各自的话语权，各自播种各自种子，跳蚤或是龙种，将在未来十年内，决出胜负。粗粗看，只能是，保守的人越信保守的话，自由的人，越觉自由的可贵，看似渐行渐远，然后，别忘了，传统媒体和纸媒中的人是活的，大多是自由思想的人，他们将是决定这思想竞赛的中坚力量。

当你看到美国60年代才解决黑人投票问题，当你看到南方州法院的法官如此偏颇，当你看到言论自由即使在以自由立国的国家，在50年代仍看到共产主义和社会主义，如同我们现在看到XX功一样，就知道，世界上并没有天堂。美国黑人有今天，奥巴马能当总统，是如马丁路德金博士等几代人的鲜血汗水换来的。FREEDOM
IS NOT FREE（自由要靠争取）。

中国的言论自由边界的定界权，从宣传部转移到立法和司法手中，需要靠执政者的开明，媒体人的抗争，法律人的勇敢和智慧，最终，当然依靠的是多数民众的发声。不要以为你的一条微博，一片博文，一声质问、一句闲谈，是无力的，是虚无的，不是，他们终究会形成一个气场，改变社会中达官贵人、中产阶级、底层民众等的思想，人不是孤岛，最终指挥人行动的，不光是利益，还有思想，当思想认为，利益是不当时，他会睡不着觉，时间久了，条件允许，他会纠正过来。千夫所指，不病自死。如布兰代斯法官说，最怕的是冷漠和僵化。叹息自己生不逢时，正如梭罗所说：“有些人仰天躺着，奢谈人类的堕落，自己却不肯坐起来“。

不要放弃，点滴努力，言论的枷锁靠你自己打破。自由在你笔下！因此，你，生逢其时！

This entry passed through the Full-Text RSS service — if this is your content and you're reading it on someone else's site, please read the FAQ at fivefilters.org/content-only/faq.php#publishers. Five Filters featured article: A ‘Malign Intellectual Subculture’ – George Monbiot Smears Chomsky, Herman, Peterson, Pilger And Media Lens.

本文由自动聚合程序取自网络，内容和观点不代表数字时代立场