张五常 | 发明专利界定研发权利

五常按:本文是《知识资产需要保护吗?》的第五节。

 

关于知识资产这个老生常谈的话题,虽然参与研究的学者无数,但一般不到位,其中一个困难是漠视了知识或发明属共用品——即是无数的人可以一起共享的。共用品的分析困难自成一家,我在《科学说需求》的第八章提供了自己满意的分析。本章讨论的发明可不是读书求学那种知识,其难度更上一层楼。

一项发明是共用品,不把使用的人隔离难以收取费用,正如电影院要以门票隔离那些不付费的人。发明专利与商业秘密的性质不一样,但皆因持有者有隔离的权力,不付费不能使用。如果我们不管那些自发性的发明,或那些由政府资助的,那么没有专利或秘密的维护,发明收不到钱,除了自用所需的自创,大有市场价值的发明不会出现。研发的投资成本往往高昂,私人或企业下注要有点保护,但因为成果是共用品,某程度的专利是需要的保护了。

 

公海捕钓的比喻

在上节我提到商业秘密会导致租值消散,但认为从社会的角度看,外人的偷师或猜测这里有害那里有利,我们难以估计这消散带来的整体效果。我是行内唯一的指出商业秘密会导致租值消散的人。另一方面,发明专利却有不少行家说会导致租值消散,其中主要是前文提到的普朗特与巴泽尔。普朗特说多人参与研发,胜出只有一个,发明研究于是重复了,是浪费。普氏之文发表于一九三四。巴兄之文发表于一九六七,显然是受到戈登(H. S. Gordon)一九五四年发表的关于公海渔业的分析的影响。戈登是第一个采用「租值消散」(dissipation of rent)一词的人,但他的文章的思维是源自奈特一九二四年发表的《社会成本阐释的谬误》。二者皆有错,不是小错(见拙作《合约结构与非私产理论》,一九七○年),但都是重要文章。

戈登分析公海渔业的要点,是海洋非私有,任何人可以随意捕钓,参与捕钓的人会比海洋的捕钓权利是私产的情况为多,以致捕钓的均衡点是捕钓的成本等于鱼获的所值,海洋的捕钓租值于是下降为零。这是说,要是海洋的捕钓权是私产,业主约束捕钓会有租值,但作为公海没有约束的捕钓,人数的增加导致的成本增加会取代海洋捕钓权作为私产应有的租值——这租值是因为公海捕钓的总成本增加而消散了。

说公海捕钓会导致租值消散是对的:没有业主收租,在竞争下应有的租值因而消散是定义性的结果。我在上文提到这分析有错而且不是小错不是这消散的结论,而是促成这消散的机制运作被漠视了,得到的经济含意有大差别。不是浅学问,因为原则上每个参与竞争捕钓的人都有意图减少这租值的消散。这话题我曾经在《收入与成本》详述过,也会在卷四讨论价格管制时再作补充。

 

耕耘权利是研发权利

公海捕钓,所获的鱼是私产,租值的消散起于捕钓权非私有,没有业主为了争取租金极大化而约束捕钓者的人数及行为。要是捕钓权属私产,租值消散不会出现。这好比一块农地有两项权利:其一是耕耘的权利,其二是种植收获的权利。租值消散的出现是指耕耘的权利非私有,其使用没有业主的约束,会导致荒废农地或使用时出现纠纷等租值消散的现象。

转到发明专利那方面,一项发明是共用品,专利的批准是私产的维护,协助收取使用费或租值。普朗特及巴泽尔分析的是这专利只提供一个奖金,多人竞争会导致重复了研发及争先恐后等行为,使一个发明专利的租值在竞争下消散了。他们的分析含意着的是研发的权利非私有,等于海洋的捕钓权或农地的耕耘权非私有。以这逻辑推理,多人争取发明专利惹来的社会租值消散可以高于发明专利带来的私人租值。

这个看来是显浅的结论,当年我不同意,因为我想到耕耘的权利与收获的权利这两方面去。发明专利是收获的权利,由政府界定为发明者所有,而发明的耕耘权利无疑是发明的研究权利——即研发权利——我问,这后者是像公海捕钓那样,属公有的权利吗?想了几天,答案竟然是:不一定!这奇怪的答案当年在西雅图华大吵了起来,最后巴泽尔同意我对,他错。

 

邮轮大雾遇难的例子

同学们可以考虑如下的例子。一艘满载富人的巨大邮轮在大海遇难,快要沉到海底去。雾很大,什么也看不到。有关当局公布找到该邮轮可获巨奖,谁先找到会获天高的奖金。假设那还不是科技发达的时代,没有什么雷达之类的仪器,只能用小艇去找寻该巨轮。只有一个大奖,会有很多小艇去找寻,或起码去碰一下运气吗?那唯一的大奖是租值,会被众多小艇找寻的合共成本替代甚至超于替代了吗?

答案是不一定。因为只要小艇的主事人大家知己知彼,互相知道大家的比较成本优势,认为自己斗不过的不会冒险出海找寻。拥有快艇的会去尝试,拥有慢艇的不会。有指南针的会偏于尝试,没有的不会。如果只有一两只小艇刚好有雷达仪器,其他艇主知道,出海找寻的只会有这一两只,其他的会知难而退。

普朗特与巴泽尔认为因为发明专利只有一个奖会导致多人重复研发或大家争先恐后,研发总成本的增加会导致租值消散。我的想法相反:正因为只有一个奖,不认为自己有某程度的比较成本优势的不会参与竞争,另谋高就的考虑重要。成本是最高的代价,不是因为有大奖就不管成本的。这只有一个奖的情况与公海捕钓的情况很不一样。公海捕钓,所获是多是少,是大鱼还是小鱼,皆奖赏也。

 

租值消散不容易的原因

我曾经用自己发明的数学方程式证出(数学专家认为难看之极,但奇怪地对,行内传为佳话),公海捕钓要把租值全部消散,不仅捕钓者的自由参与要毫无政策约束,也要他们的捕钓成本与技术本领一律相同,以及捕钓的人数要达到无限多之境。租值消散不是那么容易的事,因为原则上减少这消散会使社会整体得益。

现在的问题是,一项发明专利只提供一个奖,而这专利的本身是共用品,即是无数的人可以一起互不干扰地共享,只为一项专利而投资研发的败军之将会血本无归。因此,只要研发的竞争者彼此之间的比较成本优势的讯息费用够低,只会有很小的一撮人参与一项专利的发明研究。换言之,在比较成本优势的讯息费用够低的情况下,发明所得的专利权的设立是含意着发明研究权利(即研发权)的私有界定。这不是我的幻想,在本节的最后可见,事实的考查与验证支持着我的假说。

因为重要,让我再说一次。因为发明专利只提供一个奖,也因为一项发明是共用品,可以让无数人一起共享,再因为研发的成本不低,所以只要研发的竞争者之间的比较成本优势有足够的讯息,发明专利的界定是含意着研发权利的界定,在竞争下租值消散不会出现。

 

级差租值的看法

这里说开理论,不妨多说几句。先不要管发明专利的奖金,有了界定的研发权利值多少钱呢?这是问一幅耕地值多少租金呢?我们要指定该耕地是用来种植什么的。这样看研发权利,其所值是级差租值(differential rent)。这概念来自十九世纪天才李嘉图(D. Ricardo)提出的级差地租。众人皆说李前辈错了,我认为是小错大对。前辈当年问:农地为何有地租?他的答案是因为不同农地的肥沃程度不同。有小错,因为只要农地供不应求,即使肥沃程度一样也会有地租。是大对,因为只要肥沃程度不同,即使农地的供应无限较为肥沃的也会有地租。农地无限,地租之所值是同样耕耘成本较为肥沃的产量增加的那部分,一层一层地算下去,最不肥沃但还有人耕耘的地租是零。

从李嘉图的级差地租看研发权利的所值,我们可以说级差租值是发明的天赋之价,在竞争下等于比较成本优势的差距。因为研发所得的专利只有一个奖,不同的竞争者会按各自的成本优势而选走不同的研发的路,可以很相近但不相同。如果研发的成果在事前有难以确定的因素,争取同一发明的情况存在,但不会是很多的人。又因为成果事前难以确定,有血本无归的失败也有意外的惊喜发现带来的高回报,但这些可没有推翻级差租值是研发权利的所值。

 

真实世界的印证

现在我们可以转看真实世界的情况了。以科技发达的美国经验为例是适当的。有两项相当普及的安排支持着本节的分析。其一是发明专利集用(patent pool)的安排。这是不同的机构一起签下集合协议,把大家研发所得的专利集合共用。在有反托拉斯(政府反对串谋垄断)的顾忌下,这种专利集用还普及,显示着研发的机构重视要避免有意或无意间重复了可以节省的研发成本,也即是要减少租值消散。第二种普及的安排也类同。那是专利交叉使用合约(cross licensing),即是你的发明专利给我用时我的发明专利也给你用。不一定是为了减少租值消散,但有这样的效果。

上述两种安排之外,我们还要提到研发外判合约的普及,也要提到专利注册的搜查(patent search)是例行的研发程序,往往由专业人士处理。这些当然是要避免重复研发或争先恐后的租值消散的浪费了。

可能最有说服力的发明专利带来租值消散甚微的证据,是美国发明专利局的干扰记录档案(interference proceedings)。这些记录,起于两项或更多的发明同时申请专利注册,但有相同之处,因而互相干扰,需要仲裁而存案。上世纪七十年代我和助手们考查发明专利时,得到的资料是只有约百分之一的发明申请专利时出现互相干扰,需要仲裁。考虑到当时从申请到批准平均要三年半的长时日,这百分之一的互相干扰是很低的数字了。

(未完待续)

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2011年10月31日, 8:00 下午
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