背景介绍：9月24日，南方都市报用整整四版的大篇幅报道了北京安元鼎保安公司（以下简称安元鼎）在京私设多处“黑监狱”，以关押、押送到京上访者为主业，与地方政府签收协议并收取佣金的新闻。目前安元鼎已被北京市公安局以涉嫌非法拘禁和非法经营两项罪名立案侦查，安元鼎董事长张军及总经理张杰也已被刑拘。可以说，这一事件带给社会的震撼是巨大的。在奉行依法治国的、依法行政的治国方略，创建和谐社会，提倡人文关怀、保护人权的今天，仍然有安元鼎此类的组织打着“协助维稳”的旗号明目张胆地侵犯公民的人身自由权和生命健康权，肆无忌惮地践踏着公民的人格尊严，这一残酷的现实是触目惊心的。虽然，安元鼎已被依法查处，但在很多有良知、有社会责任感的公众看来，这一事件还远未结束。彻底覆灭此类罪恶现象的斗争可以说才刚刚开始。无论是政府应当如何依法行政，达到维护稳定、安定和谐的社会治理目标，还是政府应当如何正确理解和对待有效化解社会矛盾，劝返访民的行为性质，无论是如何有效遏制“安元鼎”们再次滋生繁衍，还是如何彻底铲除这一违法侵犯人权现象，其中有一个重要的问题我们是无法回避的，那就是地方政府在这起事件中具有不可推卸的责任。究竟应当如何认定这起事件中政府行为的性质，我们两位法科专业的同学对此展开了一些讨论，是否正确，请各位法科同学、老师给予批评指正，同时，也希望大家对我们的困惑给予解答。
贾包公同学：在安元鼎事件中，除了应对安元鼎公司及其主要负责人依法追究刑事责任外，与安元鼎签订遣返委托合同的地方政府是否也应当承担相应的法律责任，受到行政法甚至刑法上的责罚呢？
甄海瑞同学：若不是地方政府将拦截、遣送上访者的职责委托给安元鼎，一个私人的保安公司怎会有如此大的“权力”和“兴趣”为地方政府“排忧解难”。当然，是否构成犯罪得看是否符合犯罪构成要件。
贾包公同学：我国《宪法》第三十七条明文规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”可见，在我国，公民的人身自由权是神圣的宪法权利，对公民人身自由的限制只能由专门机关，依照法定程序实施。从这一点来说，就连地方政府都不具有此项权力，更何况一个小小的私人保安公司。且不论政府是否有权对访民进行拦截，就算政府有此行政职权，也不应通过委托合同的形式将其委托给公权力以外的私人公司行使。根据我国《行政法》规定，除法律特别规定以外，政府的行政职权不得擅自委托给其他机关行使，更不得委托给公权力机关以外的私人机构。照此分析，地方政府在此次事件中，不仅有滥用职权，甚至有超越职权行使权力的嫌疑，是不是？
甄海瑞同学：是的。因此，我认为，在安元鼎事件中，地方政府涉嫌渎职犯罪。
贾包公同学：可是，在我国，渎职犯罪并非单位犯罪。我国《刑法》第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”也就是说构成单位犯罪必须法律的明文规定为前提。安元鼎事件中，与安元鼎公司签订委托合同的行为应当属于单位集体行为，能够对地方政府认定渎职罪吗？
甄海瑞同学：当然不能对地方政府直接认定渎职罪，但可以依法追究政府相关负责人的渎职罪名。虽然认定单位犯罪必须有法律的明文规定，但这并不意味着，无法构成单位犯罪时，单位中的自然人就可以不构成犯罪。根据我国《刑法》第三百九十七条的规定，国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，构成滥用职权罪。我认为，地方政府的主要负责人可以认定为滥用职权罪，其行为也完全符合滥用职权罪的构成要件。首先，地方政府的主要负责人属于国家机关工作人员，符合滥用职权罪的犯罪主体要件；其次，从行为构成来看，滥用职权罪的主要犯罪行为包括：1.擅权，即不正确的行使职权；2.越权，即超越本身应有的职权范围行使职权；3.弃权，即不履行应履行的职权，也就是不作为。地方政府在委托过程中，存在擅权和越权两种违法行为。一方面，根据宪法的规定，政府部门不享有限制公民人身自由的权力，更何谈将这种“子虚乌有”的职权外包，此为擅权。另一方面，即使是拥有此项权力的公安机关，也不得将限制公民人身自由的职权进行外放，委托给不具有公权力的私人机关行使，此为越权。再次，地方政府的此种行为已经构成了严重的损害结果。除了对国家机关公务的合法、公正、有效执行以及国民对此的信赖产生损害以外，更对相当比例访民的人身权利造成了严重侵害。最后，从主观要件分析，地方政府的主要负责人对自己滥用职权的行为具有明知的故意，至少具有放任的主观心态。因此，综合以上分析，我认为地方政府的主要负责人涉嫌滥用职权罪，公安和检察机关应当依法开展立案侦查工作。
贾包公同学：我认同你的观点。并且我认为，除了滥用职权罪以外，地方政府的主要负责人还应当与安元鼎构成非法拘禁的共同犯罪。因为从整个事件来看，安元鼎之所以能如此张狂的私设“黑监狱”，肆意关押、凌辱甚至殴打访民，皆是因为地方政府与之签订了所谓的“护送”委托合同。从有关委托合同的理论来看，受托方的行为不过是委托方意思表示的延伸，受托方根据委托合同进行的行为其结果应当由委托方承担。根据地方政府与安元鼎公司签订的《委托书》和《特保护送服务合同》，地方政府与安元鼎公司事实上已经形成了“雇佣关系”，正是政府的此种授权委托形式，才使得受害访民进入了安元鼎自设的荒唐的管制通道，致使他们的人身自由，生命健康受到了非法侵害。
甄海瑞同学：虽然地方政府与安元鼎公司签订了委托合同，但从空白的委托合同文书内容来看，似乎地方政府只是委托安元鼎公司对访民进行护送遣返，并未体现出地方政府与安元鼎公司在非法拘禁方面存在故意。如果没有非法拘禁的共同故意，如何认定他们是共同犯罪呢？
贾包公同学：委托合同只是本案的一个非常表面的证据。政府有无非法拘禁的直接故意或者放任非法拘禁行为的发生，这一问题需要公安机关进一步进行证据的搜集才能得出答案。但是，我仍然认为，这种共同故意是存在的。因为从报道对访民和安元鼎保安的采访、调查中能够体现出地方政府对于安元鼎公司实行非法拘禁行为是知情的。例如南方都市报的报道中提到，有位叫戴月权的访民称自己先后几次被羁押都是由地方政府驻京办的工作人员派车亲自送到“黑监狱”的。稍有逻辑思维的读者都应该能意识到，这些驻京办的工作人员怎么可能对访民的去向和未来的境况一无所知呢？更何况，有安元鼎的保安人员自己透露，他们在接收了驻京办遣送的上访人员以后会与地方政府取得联系，询问是继续关押还是立刻遣送。地方政府对于安元鼎公司拘禁访民的行为是否知情一目了然。只要公安机关介入调查，我想这些访民和原安元鼎保安都可成为有力的证人。更何况，退一万步讲，即使单从委托合同的性质而言，地方政府作为委托方理应对其受托方的行为内容负有监督和控制的义务。更可况是有可能涉及公民人身自由的重大委托事项，作为政府的重要职能部门，以“为人民服务”为宗旨，以尊重和保障人权为合法行政基础的地方政府更应严格履行监督和控制义务。安元鼎事件的发生，地方政府的过错和应负的责任较之安元鼎公司应当更甚。
甄海瑞同学：嗯，照你这么分析，地方政府与安元鼎公司在非法拘禁的行为上很有可能存在共同故意。如果有此重大嫌疑，那公安机关理应介入调查。一旦有事实和证据表明地方政府对安元鼎公司的非法拘禁行为知情而放任，那么他们就可以构成非法拘禁的共同犯罪，甚至地方政府的主要负责人应当是非法拘禁的主犯。因为作为受托方的安元鼎公司实际上是在行使委托方地方政府的意志，这就好比是雇凶杀人一样，虽然实施杀人行为的并非雇凶者本人，但他仍然要承担主犯的责任。
贾包公同学：的确如此。并且，如果不解决地方政府的刑事责任问题，那么安元鼎公司主要负责人的刑事责任问题也会变得不好解决。你想，安元鼎虽然从事了非法关押、押送访民的行为，但这都是源于他们与地方政府签订了委托协议。如果只追究安元鼎主要负责人的刑事责任，而对促使这种非法业务“蓬勃发展”的地方政府应负的责任避之不谈，这恐怕有违“法律面前人人平等”的宪法原则。依法行使法律赋予的行政职权的地方政府们都知法犯法，却得不到应有的处罚，中国的法治道路将去向何方呢？
在这起事件中我还发现另一个重要的问题，那就是公安机关在这起事件中也有行政不作为的情形存在。
甄海瑞同学：这一点我也发现了。南方都市报里有这样一段描述：“自2007年9月至2009年10月止，戴月权（其中一位访民）先后共被关押（在‘黑监狱’）三次合计16天。毒打两次，抢光材料、有关证据、法律书籍等财物一次，都是‘驻京办的××等人勾结安元鼎保安公司所致。’戴月权分别向朝阳区检察院、区公安分局寄送举报材料。今年5月25日，他接到检察院答复通知，称材料已经转到北京市公安局朝阳分局信访办处理。朝阳分局答复他，已派人去重庆驻京办和安元鼎调查，请等待，下周再来。一周后，戴月权来到公安局，却没有任何结果，也没有人给他答复。又过了一周，仍没有人出来答复他。6月下旬，公安局的警察告诉他，‘这事不归我们管，你到别处去告吧。’‘可是，我被关押在安元鼎的黑监狱里，都在你们管辖区啊？’戴月权问，‘不找你们找谁？’跟以往一样，依然没有答复。”对于严重侵害公民人身自由权利的案件理应由公安机关立案侦查，属于公安机关的职权管辖范围，朝阳市公安局的警察竟然如此答复，这不是典型的行政不作为吗？
贾包公同学：不仅如此，保安公司作为一种特许行业，国务院对此是有特别规定的。国务院出台的《保安服务条例》中明确规定，县级以上地方人民政府公安机关负责本行政区域内保安服务活动的监督管理工作。安元鼎保安公司从事如此明目张胆的非法保安服务业务，拥有十几辆不同规格的护送车，大小规模不一的“黑监狱”，甚至有“特勤编号”和与“特警”及其类似的“特勤”制服，让很多访民都误认为是特警，就连一位当过警察的访民都险些认不出，可见仿真程度之高。如此高的仿真程度应当被允许吗？如此高的仿真程度是否又在掩盖着什么呢？这只山寨“特警部队”在辖区公安分局的眼皮底下，大摇大摆地从事非法拘禁，凌辱甚至殴打访民的严重违法行为，甚至通过此项业务在2008年将他们的业绩提升到了2000多万！更滑天下之大稽的被北京市保安服务总公司评为A级安保企业。公安机关的监督管理职能何在？是安元鼎掩饰的太好？还是公安机关被什么蒙蔽了双眼呢？事实上，据南方都市报的相关报道，被安元鼎非法关押的访民此前曾多次向辖区警方举报，但最终均石沉大海。
甄海瑞同学：也就是说，公安机关对安元鼎涉嫌非法关押访民的现象是知情的，却没有采取任何行动。公安机关作为国家的暴力机器，本应在维护国家利益、社会公共利益和公民的合法权益方面发挥重要的作用，但是如今面对公民的举报无动于衷，置之不理的态度，让每一个有社会责任感的公民感到不安，也会让社会大众对于政府公务的权威性和公信力产生怀疑。当地公安机关是否也存渎职犯罪呢？
贾包公同学：是的。我认为，公安机关在知情的情况下，放任安元鼎这种非法行为横行达五年之久，并致使许多被非法关押的上访者受到不同程度的人身损害，更使国家公务的公信力和权威性受到严重损害，其行为已经可以构成不作为的渎职犯罪，应当依法追究“黑监狱”及安元鼎公司所在辖区公安分局主要负责人的刑事责任。
甄海瑞同学：对，公安机关的相关负责人的行为已经符合渎职罪的构成要件。同时我认为，还应当对这些公安局应当依法追究其行政不作为的行政责任。只有刑法和行政法双管齐下，才能真正有力地触及这些不负责任的公安人员的痛处，达到惩罚和警示的作用。
对了，前一段时间，最高检和公安部是不是联合发布了一个关于检察院刑事立案监督问题的规定?
贾包公同学：是的，2010年8月18日联合印发，2010年10月1日起正式试行。全名叫《关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）（以下简称《立案监督规定》）。这一规定主要是明确了检察院刑事立案监督的任务和原则，细化了检察院刑事立案监督的范围。
甄海瑞同学：我在想这起事件中，公安机关既然存在该立案不立案的严重违法渎职行为，检察机关怎么没有行使立案监督权，对其进行立案监督呢？
贾包公同学：你说的这一问题的确存在。事实上，报道里也提到过，很多访民也曾向当地辖区的检察院进行过举报。检察院不仅没有对举报引起足够的重视，也没有本着自身作为法律监督机关的职责所在对本辖区公安机关的立案工作进行有效监督。
根据《立案监督规定》第四条规定，被害人及其法定代理人、近亲属或者行政执法机关，认为公安机关对其控告或者移送的案件应当立案侦查而不立案侦查，向人民检察机关提出的，人民检察院应当受理并进行审查。因此，如果访民向人民检察院举报被“黑监狱”非法关押时提到公安机关应当立案而不立案的情况，那检察机关应当依法对公安机关进行立案监督。
甄海瑞同学：我想这里存在一个困境，目前我国检察院行使立案监督权过于被动，无论是检察院通过自身的侦查活动发现公安机关“违法立案”的行为还是通过被害人及其近亲属的举报、控告，都存在很大程度的滞后性和被动性。检察机关根本无法主动、及时、有效地对公安机关的立案活动进行监督。
贾包公同学：其实这一问题《立案监督规定》也进行了立法完善。《规定》第三条明确规定，公安机关与检察机关应当建立刑事案件信息通报制度，定期相互通报刑事发案、报案、立案、破案和刑事立案监督、侦查活动监督、批捕、起诉等情况，重大案件随时通报。有条件的地方，应当建立刑事案件信息共享平台。根据该规定，公安机关应当及时将报案、立案的情况向检察机关通报，以便检察机关及时有效地进行立案监督。
甄海瑞同学：如此看来，不管是公安机关还是检察机关在安元鼎事件中都存在严重的职责履行懈怠情况。其实这也在所难免。因为就我国目前法律的规定来看，虽然不断强调检察院应当积极履行立案监督职责，但对于没有履行、履行懈怠等问题的处理办法并没有明确的规定。规定履行职权的积极义务却不规定违反义务的惩罚措施，那么这些义务的履行情况可想而知。你认为，检察院的行为可能构成渎职犯罪吗？
贾包公同学：就目前的情况来看，我认为对检察机关追究渎职犯罪的可能性并不大。毕竟刑法是有谦抑性的，不是严重触及国家、社会或公民法益的底线的违法行为，不能动辄就适用刑法。更何况检察院不积极履行立案监督权的行为对整个案件以及损害结果所起的作用不大，也没有直接的因果关系，因此，我认为不应当直接追究其渎职罪。
但是我认为，发生如此严重的蔑视公民基本权利的行为，尤其又是在北京，在首都，在最高检察院所在市区内，应该引起检察院系统高度的重视和反思。毕竟，就目前我国的实际情况而言，公民申诉、控告立法、司法、行政机关违法渎职行为的通道还不够顺畅。要想顺利实现对这些机关职责履行情况的有效监督，法律监督机关应当发挥更重要、更有力度的作用。检察机关是我国专门的法律监督机关，如果检察机关自身对于法律监督职责的履行都采取消极懈怠的态度，那我国的立法、司法、行政机关的职责履行效果将如何保证，很难想象。因此对检察机关的相关责任人员应当进行行政处分。
后记：两位普通法科学生关于这场风波的讨论似乎已经结束，但全社会对于这场“骇人听闻”的事件的反思将永不会停止。安元鼎公司的查封可以看成是我国政府对于打击此类严重侵犯公民人身自由权利、损害公民人权尊严犯罪的一个良好开端，但究竟成效如何，也许很多人心中都打上了一个重重的问号。正如一位网友指出的那样，南都的报道也许能将安元鼎扳倒，但是一家安元鼎的倒下又有什么意义呢？只要政府“捕捉访民”的刚性需要依然强烈，只要所有的法律保障和救济依然是一纸空文，只要曾经庇护过安元鼎的那顶保护伞依然享有无法无天的特权，千千万万个安元鼎就会前仆后继茁壮成长。更有评论尖锐地揭开了这场恶劣事件中让人不忍触目，又无法回避的伤疤：“通过与政府签订合同协议、责任书等形式，接受政府的雇佣，行使绑架、非法拘禁、暴力伤害、猥亵妇女、敲诈勒索等有组织犯罪活动。在整个犯罪过程中，他们（安元鼎）都是同政府实施共同犯罪，他们的共犯是政府的官员。他们关系的性质同雇凶杀人、雇凶抢劫、雇凶绑架几无二致。差异只是，雇他们的雇主是政府，付给他们的费用来源是百姓的血汗钱。”也许这只是网民发自肺腑的义愤填膺的愤慨，其中的法律事实和关系还有待公安检察机关进一步调查核实。但不可否认，它代表了很多社会公众的心声，更是社会公众，尤其是需要受到法律保护，接受政府服务的社会普通公众所深深忧虑的隐患所在。
这次事件一出，也暴露出了另一个令人担忧的问题，那就是检察院的法律监督职能究竟能起到何种效果。我们必须看到，安元鼎事件并非仅是个案，事实上，近一年来被媒体曝光的针对访民进行非法关押、拘禁、殴打甚至迫害的案件不在少数。这其中有些案件的案情可以说达到了“骇人听闻”、令公众感到“匪夷所思”的程度。例如，网络上戏称的“武汉版穿越疯人院”案，武汉市民徐武因不满原所在国企单位待遇不公，将单位告上法庭。诉讼请求被驳回以后，他选择向武汉和北京各政府部门申诉。这本是我国公民伸张自己合法权益的一个合法途径，却成为招致他被警察关入精神病院达4年之久的“导火索”！更加“可笑之至”的事情发生在北京，就因为住在国家信访局附近的小旅馆里，河南洛阳市伊川县一名进京游客就被当成了访民，半夜被人叫醒、殴打、掳走、遣返。这大概是有史以来在政治和法律界最可悲的笑话之一了。国民的基本权利怎能容许被如此地忽视和践踏，更何况那位被掳走、遣返的是最无辜的游客！此类的案件还有很多，安元鼎事件也绝非偶然，要想彻底消除此类事件，还社会一个更加公正和谐安定的法治环境，我们要走的路还很长。但起码就目前而言，有一个问题可谓迫在眉睫、势在必行，那就是促使检察机关积极行使法律监督权。最高检察院应当引起高度的重视，督促下级检察机关及时正确履行自己的职责。如若再不及时采取相应措施，出台更加强有力的职责履行规范，可以想见，今日的“安元鼎”事件只会是个开端，以后诸如此类的违法犯罪行为会更加猖獗，那时中国的法纪也将荡然无存。
这个社会有些问题，于情于理于法于德我们都不应当回避；在深化社会改革，倡导尊重和保障人权，维护社会公平正义，实现人的自由和全面发展的今日，有些伤痕即使再深再痛，也应该坚决地将其暴露在阳光下，用公正为其消毒，用法律为其包扎。唯有这样我们的社会才会发展地更健康些，恢复得更快些。
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