这里的问题在于，维护正义，是属于法律和司法部门的义务，而不是属于犯罪嫌疑人的义务。也就是说，不应该因为某一犯罪行为而使得某一公民增加义务，尤其是在无罪推定的前提下。否则，将使得任何人都处在随时会受到处罚的不确定处境下，剥夺了国民对自己行为后果的预见可能性。这一点，与刑法本身的明确性和罪刑法定主义应该是相对应的。
偶尔的严肃之关于《从<战略特勤组>看“沉默权”》
文/张舸（清华大学）
当然，我假定大家已经读过了原文，所以以下就直接说事了。如果没有读过的，原文链接：《从<战略特勤组>看“沉默权”》（http://ibeidou.net/?p=15791）
这篇文章的中心在于这段：“这些完美无瑕的理由看似无可辩驳，实则经不起推敲，犯了教条主义的老毛病。我并不否认‘沉默权’对于公民的重要意义，行之有效的‘沉默权’的确能够保证弱小的公民在与强大的国家机器对抗时保护自己，实现公平正义。但是在当今中国，在现行社会环境，舆论环境，司法环境之下，‘沉默权’不仅无法发挥保障人权的作用，甚至会画虎类犬，反噬人权。‘沉默权’显然只是手段，而不是目的。总而言之，在现阶段，为更好的保障公平正义，实现人权，我们不能赋予犯罪嫌疑人‘沉默权’。”
很庆幸作者君是中国人民公安大学的学生，也就是说，在可预见的将来，这位同学是不会成为刑事法官的，否则我毫无疑问坚决跑路。
这个队伍已经够肮脏了。
我们先来说说刑法吧。简单地说，刑法就是规定对违反禁止、命令（规范）的行为给予刑罚制裁的法律。然而，为什么要制定这样的规范？尤其是，考虑到制裁犯罪的刑罚包括死刑这样严厉而不可挽回的刑罚，为何仍然认为这种刑罚施加在一定的对象身上是符合正义的呢？这是因为，存在着保护一些价值的必要性。例如，刑法规定“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，这一条文作为规范，其含义是“不得杀人”，而其目的则在于“人的生命权应受保护”。既然如此，在刑法的立法和执行中，就有绝对的必要保证这种执行本身并不伤害刑法所保护的价值。从而，应当注意到刑法不仅具有强制性，而且常造成不可挽回的后果，因此，无论从条文规定上，条文适用上，还是从诉讼程序上，都有必要保持极端的谦抑。
那么，考虑到沉默权，我们不得不追溯到其最早的来源：美国宪法第五修正案。
“Historically, the legal protection against self-incrimination was directly related to the question of torture for extracting information and confessions.”
作为这一权利的来源，美国宪法第五修正案如上段所述，是鉴于16、17世纪在英国刑讯逼供蔓延的现实情况而制定的。为什么要“不得强迫自证其罪”？正是因为：如果将据实交代规定为犯罪嫌疑人的义务，那么这一义务的履行，毫无疑问只能由侦查机关监督。而侦查机关，当然认为他们所侦查的犯罪嫌疑人就是实际的罪犯，因此，与侦查机关的推理不符的，很自然会被认定为不实的。这几乎就意味着侦查机关有权力要求犯罪嫌疑人作出符合他们希望的供述。更由于此时尚未开庭，侦查机关在认识上的错误，几无纠正的机会！而这一点，是对无罪推定原则的严重伤害。
进一步说，沉默权，是否将伤害到实体正义？是否将在极端的条件下，导致大多数人正义的牺牲？
这里的问题在于，维护正义，是属于法律和司法部门的义务，而不是属于犯罪嫌疑人的义务。也就是说，不应该因为某一犯罪行为而使得某一公民增加义务，尤其是在无罪推定的前提下。否则，将使得任何人都处在随时会受到处罚的不确定处境下，剥夺了国民对自己行为后果的预见可能性。这一点，与刑法本身的明确性和罪刑法定主义应该是相对应的。
更重要的一点是，程序正义和实体正义，两者从来不是对立的，甚至不是可以分开的。如果没有程序正义，凭什么说保全了实体正义呢？难道侦查机关随意地选择一名无辜者，加以刑讯，取得口供，并最终处以刑罚，这样就维护了实体正义了？
在这个世界上，正当的程序，并不是从天而降的，而是鉴于“非如此则实体正义将受侵害”的实践产生的。例如，如上所述，沉默权来自于刑讯逼供的情况，而罪刑法定主义，则是基于欧洲专制主义的教训，作为民主主义和自由主义的派生而成为理所当然的。之所以认为保护无辜者具有相当的重要性，甚至不惜为此牺牲打击犯罪者的效率，也正是因为，考虑到刑罚的巨大影响，司法机关必须保持极度的谨慎。否则，这种非正义降临到任何一个公民身上时，还硬要说这种行为“维护了正义”，恐怕是任何人都无法接受的。如果连正当程序原则都可以毫不犹豫地加以破弃，则我实在无法想见，这维护的究竟是什么样的正义。而竟以“相比美国更注重让无辜的人免受追诉的司法理念，我国司法更在意使有罪的人得到应有的惩罚，但两者是殊途同归的，中外司法的终极目的都是为了更好地保护人权。”这种话作为辩护，人权二字从此扫地矣。
而“不废弃沉默权，即不能维护正义”这一说法，简直就是无耻之极，是赤裸裸地撕去了侦查机关的遮羞布，是标榜自身的无能愚蠢，以为自己因为无能，就可以加害于他人以营造自己“不是那么无能”的假象。当然这种事情偷偷做是常见的，不过拿出来理直气壮，过去只有人民日报会干这种事情。我们的东临，以24万名警察官维护1亿2800万人的安全，在严格的程序限制下仍能出色完成其任务，而我国据说有200万名公安干警，100余万武警，则竟敢声称“警力仍然严重不足”，想要干脆放开刑讯，这岂是无耻二字足够概括的？
作者实际上试图证明的只有一件事：由于中国的“特别国情”，在中国，没有办法实现正义，只能实现非正义。这一论调之荒谬，在技术上实际是不值一驳的。实际上，我国“向来如何”，并不能丝毫地加强这种行为的正当性。否则，是否应当连秦律都加以恢复？对于这一问题，我想，已经没有进一步讨论的必要了。
（采编：麦静；责编：麦静）
