陈有西 | 刑辩律师正在成为“濒危物种”

2011年11月14日 16:43:03

  ——《华商报》专访著名律师陈有西
   今年以来,南阳杨金德案、北海律师伪证案、沈阳夏俊峰案等,都有陈有西的身影。近日,应西安市律师协会邀请,来给西安两千多名律师做讲座的陈有西,得空又到西北政法大学和法律学子交流。在讲座上,陈有西坦陈自己曾经的“体制内”经历:他曾在浙江省公安厅、省委、省高院等部门任职十多年,在投身律师界之前,曾“任浙江省高院院长秘书、省高院新闻发言人”。他说,这段经历让他可以通过体制内外的两种视角,理性观察和分析中国社会,并对律师业的现状和出路有了更深邃的思考。“中国是一艘慢腾腾的大船,我们都是船上的水手,让我们来做一个合作者,帮助划浆前行,而不是破坏者。”他也鼓励年轻人进入体制内,因为“中国需要新鲜血液”,但同时还告诫“希望你们保持纯洁,不要变坏”。
   日前,他接受了本报记者专访,就转型时期律师如何参与公共事务、刑事辩护律师面临的艰难处境,以及备受关注的夏俊峰案等,表达了自己的观点。
   问:您到西安讲座微博直播行程,讲座中也谈到自媒体时代律师所受到的影响。什么时候开始借助网络?如今,围脖对您意味着什么?
   :在13亿人口当中,20万律师只是一个小小的队伍,声音很小.以前公检法说了算,很多案件都是公检法内部的报道员写的消息,不少是一面之词,夸大其辞,自从进入自媒体时代,律师可以进行真相的澄清,有些甚至可以辟谣,这是一个净化的过程,就是让社会公众”兼听则明”,真相让老百姓知道.应该说,通过网络发言,律师的声音能够与公检法势均力敌.南阳杨金德案宣判后,当地政府开新闻发布会,想对一个明显的刑讯逼供的错案定调,我们在博客上分析这个案子为什么是错的,刑讯逼供确实存在,老百姓看了视频,确实是相信我们的话,而不是相信他们政府的话,这其实就是网络时代话语权的一种根本性的变化。我的学术网站有两年半历史了,微博开通一年不到,当初也是别人鼓励我开通微博,当时也是试试看吧,根本没有想到会有这么大的影响力。
   问:此前在微博里,律师之间也有过争论,有律师指责同行不应该将案情对外披露,法庭上的事情应该在法庭上解决。
   陈有西:这种观点是错误的,司法的生命在于公开,公检法机关可以开新闻发布会,律师可以上微博公开,让大家来辨别嘛。社会上以前说律师是骗子,吃了原告吃被告,拿谁钱替谁说话,律师为当事人服务的职业伦理不被社会所理解,现在通过律师的一步步努力,一个案件一个案件做给老百姓看,特别是北海案,把证据展示出来,大家会看到,哦,刑讯逼供原来是真的存在的,原来我们国家警察真的有这么不讲理的.如果没有这样信息公开的时代,律师喊破喉咙也没有人相信,怎么会不相信公检法,却相信你这个为罪犯说话的.为了赚钱的律师呢?律师是给被告辩护的,你给强奸犯辩护,你跟强奸犯差不多,你给杀人犯辩护也跟杀人犯差不多,中国历来百姓就是这么看待律师的。特别是李庄案,扎扎实实地工作,一步一步展现给老百姓看,包括官方、高层也在看,他们明白了,原来中国少了律师真的不行,冤假错案那么多,就是因为没有律师那么扎实的拉开来和公权力较量,进行实质性的监督,一个国家的司法文明必须要有这样的法庭上的抗辩,必须要有和公权力叫板的真正的律师,而不是配合你们打击犯罪。在这种对抗中,才能发现公权的失误,才能防止冤假错案.
   问:李庄案似乎很有典型性。您是李庄案第一季的主办律师,第二季律师团的主要组织者,有年轻律师私下里称你为盟主,可以看出对您的尊敬,李庄案有什么惊心动魄的细节吗?
   陈有西:李庄案是一个污名化律师通过维权洗白的过程.我们做得很艰难.虽然李庄被冤判,但是全国人民基本上明白了真相.从改变律师的形象理念,也是通过真相的揭示开始的,以前官方媒体时代,是律师不说话的时代,他们说李庄是个黑律师,是个嫖娼律师,说他发了“人傻钱多快来”的短信,人们就会相信.但在自媒体时代,通过辩方的观点的展示,真相和证据的揭示,让人看到李庄并不是这样。后来我给李庄讲,“他们说你‘人傻钱多快来’”李庄一听笑开来:“我怎么会说这些?我不是有毛病吗?”“他们还说你嫖娼,到底有没有啊?”他说我是洗过一回脚,“没关系,好多人陪着我一起洗脚”。我说,就是一起陪你洗脚的人说你在嫖娼。非常搞笑的。李庄案律师发挥了很大的阻击作用,斯伟江律师有句名言:正义不在当下,但我们等得到。要说还有什么惊心动魄的内幕,基本上都公布了,至于有些内幕,比如第二季为什么会撤诉,现在还没法说,时间长一点以后会说的。
   问:李庄案对律师界有什么样的启发?
   陈有西:律师要自在自为,要抱团取暖,不能一盘散沙,自卑自弃.李庄案第二季,前后方律师一起商量,是有步骤、有安排的,这个案子有一个有效的工作方案,方法步骤是正确的,更重要的是,这个案子是胜在事实证据上,本身就是一个构陷的案,一公布真相,事实很清楚。李庄案的示范效应是可以黑掉律师。北海案其实就是个复制翻版.
   问:通过李庄案,人们看到刑事辩护律师原来也很弱势,也有了律师转型的说法,有了律师抱团取暖的说法。
   陈有西:抱团取暖,律师帮律师,象荷兰有个律师互助组织叫lawyers for lawyers,相互协助,这方面做得很不够。20万律师真正关心其他律师被抓的,就那么二三十个律师。大多数律师都还只是明哲保身的.
   问:刑事辩护很严峻。有统计数据显示,10年间有110位刑事辩护律师获刑。
   陈有西:这个统计数据是全国律协刑委会调查统计的,其实并不准确,实际情况可能比这个更糟。现在刑事辩护律师越来越少,许多资深律师不再做刑事诉讼业务,有些干脆改行,整个律师行业在变相罢辩,此前岳阳市律协很震撼地公开发文《全市律师停办刑事案件的紧急通知》,公开罢辩,现在不会这样公开说了,就是事实上退出不做.中国刑事案件辩护率30%都不到,而大量的县一级的是由没有律师资格的法律工作者在辩护,没有专业的律师参与。由此造成的问题是,大量年轻律师进来,填补资深优秀律师退出留下的空白,但普遍经验不足,自我保护能力很差,取证不知道怎么保护自己,会见不知道怎么说,更重要的是没自卫的背景和声望。很容易出事.所以,年轻律师,刑事辩护律师风险越来越大。
   问:你认为,该怎么办?
   陈有西:刑事辩护糟糕的趋势没有停止的迹象。退出律师界?罢辩?变相罢辩?还是抱团走向刑辩舞台?我想,还是找出我们的科学的、比较稳妥的方法,既维护当事人权益,又保护好我们自己。我常讲,一个高明的拳师,打倒对方,首先要练好马步,站稳脚跟,如果自己都不稳,你打不出,别人没倒下,你先倒了。所以说,刑事辩护律师要练好内功,要充分认识到整个大环境,找出我们的科学的、比较稳妥的方法,坚定信心。
   问:在夏俊峰案死刑复核程序中,你体现出了一个资深行家的经验和独到。
   陈有西:这个案件媒体报道后,可以说群情激奋,网民都为小贩说话,好象城管就该杀.这种情绪是盲目的,不健康的.我说夏俊峰不该杀,是因为从事实和证据着手,这个案件是很清楚的正当防卫案,不是故意杀人案.不是因为他是小贩,杀的是城管,我就去帮助小贩,支持他杀城管。这种情绪是要不得的。我们法律人必须严谨,实事求是。而不是跟在一股情绪后面走。这就是专业理性的律师和一般网民情绪的区别。如果我们律师在刑事辩护中,利用这种网络情绪,而不是专业严谨的发表辩护意见,甚至不依法办案,官方肯定会非常恼火。他会认为这个律师在煽动对抗,而成为不安定因素,那就赶快判死刑杀掉算了。我后来在网上是比较客观冷静的,反而替城管说话:城管个别的违法乱纪,不能成为我们否定整个城管队伍的理由,别的地方的城管打死人,不等于这个地方的城管也打死人,我们还是就事论事,依事实依证据来分析,就看现场当时发生了什么,如果故意杀人,应该执行死刑;如果是正当防卫或者防卫过当,就应该改判。
   问:追根溯源,作为资深从业者,你认为刑诉辩护困境的原因是什么?
   陈有西:主要问题还是公权力的运用缺乏节制,现实司法框架设计中,公安和检察系统很强势,举个例子说,一个案子拖了几个月,我要打电话问问情况,法官说“喔,这个你不能问的,这是审判机密,我要告诉你我就违规了”,但是检察院要来个电话“某某,这个案件怎么样了?”法官就说“这个案件比较麻烦,这个证据有点弱,可能要判无罪。”“那不行啊,明天我们要和政法委讨论下”。所以,一个刑事案长期拖延在那里,最后肯定有罪,因为检察院可以随时和法院沟通补充证据,而这个过程律师是不知道的,被蒙在鼓里。
   问:这样一来,就不会有抗辩平衡。
   陈有西:我们的刑诉法理论是,公检法密切配合打击犯罪,他们天然在一起。而刑事律师地位,和被告地位差不多,成为被打击的对象,认真负责的辩护,常常被视为是在和公权力叫板,是在捣乱,帮助违法犯罪者,是在破坏社会安宁。所以,越认真负责的律师越成为官方肯定不了的人物,像这次全国律协全国优秀律所、优秀律师的评选,我可以保证北海律师团的20来个人,没有一个会评得上的。提名权都不会给你,这就是现状。人民群众真正拥护的律师,我们的官方恰恰是警惕和防范的。这是我们官方意识出问题的重要例证。他们和人民的判断标准已经背离了。
   问:有资料显示,目前普遍存在刑事诉讼中证人不出庭的情况,新近刑诉法修改中也提到了这方面的内容。
   陈有西:这是个非常严重的问题,在美国,警察会千方百计保护证人,因为他们是法庭中心主义,证人是必须当庭作证才有效的,没有证人作证,无法证明有罪,陪审团会放掉他。所以,证人是控方的宝贝。而我们不同.我们中国的证人基本不上法庭,95%以上的证人不出庭,用公安.检察取的证言来作为证据,来证明有罪.中国的法院这种审理方法,导致我们倒过来。美国是警察拼命保护证人,我们是警察检察官到处抓证人。抓来关着,审出口供拿到法庭上用, 不让他上庭对质,导致了大量的证人伪证。因为是公权力迫使他伪证。如果到法庭说出真相,马上会抓进去。这就是中国大量冤假错案发生的重要原因之一。中国的证人是常常被抓的。
   问:问题在哪里?
   陈有西:因为我们证人不到庭的言词证据能够被法庭采信。所以,我一直认为,刑讯逼供的根源不在公安,不在检察,不在纪委,最严重的渊源是法院,总根源是法院。很多人总批评公安、反贪局,纪委刑讯逼供,我说不对,总根源是法院没骨气,豆腐法院,明知道证言虚假,他只看表面上吻合,就冤判了。到目前,很多的非法证据排除,没有一份判决书敢写明是因为刑讯逼供,刘涌案腿都打折了,最高法院视而不见,照样提审判为死刑,公开支持刑讯逼供。樊奇航案也一样,这样明显的刑讯逼供,最高法院视而不见,杀了。由于言词证据可以被采信,有些假案冤案,侦查机关就不会让证人上法庭作证,否则,就抓证人,逼取口供,受贿案基本百分之百的证人都被抓过,我绝对不会乱讲。很多证人是作为受贿案行贿人取保候审的,不准见律师,不准上法庭,如果见律师,马上抓回来,如果上法庭,当场抓你。现在刑诉法修改中,有些学者说,中国证人不到庭是由于没有补贴,担心会受到黑社会的摧残报复。我说错了,这些学者根本不了解中国第一线司法的真相。中国证人90%以上的威胁来自于公权力,他们根本不需要什么补贴,也不是老百姓对证人进行威胁。现在对证人直接的威胁就是反贪局,纪委、公安局。而刑诉法恰恰规定,不得威胁恐吓证人,但这一法条司法现状中老早被作废了。
   问:长期羁押,这些年来也被广泛关注,能否谈谈?
   陈有西:我曾到欧洲访问,人家的刑事被告95%取保侦查,荷兰警察只有3天关人的权力,要继续延长必须经过专门的治安法官的同意,警察权力从程序上被限制了。只有杀人、强奸、爆炸等严重的犯罪是关起来侦查的,其他的一律取保侦查.这次刑诉法修改,根本就没有写这方面的内容,也就是说关起来侦查的方法要继续延续下去。为什么呢?公安、反贪机关主要的破案方法,就是依赖口供,要获取口供,就必须关起来。不然,他们就很担心,出去的话,现代通讯技术这么发达,一个电话就可能串供,案子就破不了了。因为我们国家是把破案打击犯罪放在第一位,不是把人权保护放在首位,当然关起来方便,警察就可以节约资源,放外面满天跑怎么办?浙江省人大讨论刑诉法修改的时候,公安厅的一个同志就说,有些学者不了解国情,我们浙江省每年抓的那么多罪犯,60%是流窜犯,都不是浙江籍的,如果再去外面侦查的话,我们没有那么多出差经费,我们怎么办?他们也提到羁押不通知家属也是有道理的,我们那么远寄个信,确实家属通知不到,所以应当规定可以不通知家属。我接下来发言的时候,我说恰恰因为你这个理论、这个数据,更加不能秘密逮捕,60%的流窜犯不需要通知家属了,加上一些重特大的要案等等都可以不通知家属,这样估计80%以上的人失踪了,都没声没息,到底是被绑架了?被暗杀了?还是掉水里淹死了?谁也不知道!这次刑诉法秘密逮捕这一条,我是坚决持反对意见的。在中央党校、南方周末和央视网上发表了七篇文章。关押侦查的问题,我也在邯郸等地的演讲中重点分析了。
   问:刑事诉讼法修改中,秘密长期羁押争议很大。
   陈有西:围绕长期羁押的问题,有一个后果是必须看到的,那就是导致法院大量冤假错案。因为关起来一两年,法院最后要发现这是冤假错案,特别是市场经济犯罪领域,罪与非罪界限很模糊,但人已经被关一两年了,像南阳杨金德一样被打残了,这个时候要判无罪,违法关押要国家赔偿,刑讯逼供的警察要被判刑,反贪局要被判刑,纪委要判刑,决定要逮捕他的那些人要被追究刑事和行政责任。也就是说,到法院发现冤假错案的时候,可能这起案件起码有20个人有责任了,他不抱团通过党委、政府、政法委、纪委逼着法院把案子判掉才怪。这种角力之下,输的一方当然是牺牲你这个被告,而不会牺牲有权的一群执法者。冤案就是这么来的。我以前在公安厅、省委、高级法院工作的时候,还以为冤假错案是由于过失,现在我完全改变看法了,很大一部分的冤假错案,是司法人员故意造成的,不是失误所致。这个性质就很恶劣,失误是我们每个人没法避免的,但故意而为,就是犯罪行为。而我们的犯罪行为公开进行,很多体制内的,还不让你说,说了要吊销你律师执照,为什么20万律师以前还大喊大叫地呼吁,这些年大家都不说了,沉默了?因为说也没用,很多人就这个心态。像我这样的还在喋喋不休,应该已经是可以视为不正常了。被敏感了。
   问:面对冤假错案,民众有一种普遍期盼包公那样的清官的愿望。
   陈有西:包公一直都被正面肯定,但那个时代里的司法行政合一,刑事民事合一,侦查审判合一,其实都是和现代法治格格不入的,这不是包公的错,是封建主义职权主义司法的必然结果。但现在一些公安局长、反贪局长还要学包公,要做包公,老百姓就认为他是好官,问题就很大.因为包公戏里浸透了封建法专制残暴的血液。我点出几个问题,第一,刑讯逼供!包公审案,都是“招是不招,再若不招,大刑伺候”,是不是?包公审案就是要打,而且公开打,不是关在看守所里打,就在法庭上打。第二是不得自我辩护,没有律师辩护。陈世美这么坏,这么背信弃义,不准你讲话,我们现在好多审判就是不准你讲话,现在就是这么学来的。第三个是,不准上诉!而且立即执行。包公戏里面没有上诉权,铡人直接在法庭上进行,残暴的司法本质就体现出来了。其实这是戏剧家的想象,《宋刑统》(宋律)也不是这样的。我们现在说司法文明,但这是司法暴力,司法权力的绝对强化。中国被告人没有地位,是几千年传下来的,现在律师制度恢复几十年,第一代律师不做殉葬品才怪,这样的环境下,律师的日子不好过是正常的。
   问:公众普遍关注的夏俊峰案至今还没有结果,作为代理律师,你怎么看待这种久拖不决?
   陈有西:最高法现在很重视死刑案,也很紧张,很大原因是以前杀错人,最高法做报告时可以批评省一级法院,总结他们的经验教训。现在不行了,杀错一个人都是最高法的责任,如果将来再出现一个赵作海、佘祥林这种案件,主审、签发死刑令的最高法院的法官就要倒霉了。所以,现在死刑复核权收回后,最高法非常支持律师咬文嚼字、关注细节、支持刁难,以前死刑案讲求“两个基本”,即所谓“基本事实清楚,基本证据确凿”,就可以核准了,现在则不成,必须排除所有的合理怀疑,就是要关注细节,要排除所有的疑点,这个案子才能核准,这是死刑收回最高法后,刑事审判观念的一个重大的变化。这样一来,律师的地位就提高了,他再也不会认为你是捣蛋的,律师在帮助我严格把好死刑关,巴不得律师刁难。现在,法院的一些思维也在慢慢地倾向于人权保护,严防冤假错案,认真倾听律师意见。所以,现在,刑事辩护律师的发展,以前看大局,看形势,看需要,抓主要矛盾,不要纠缠细枝末节,现在要求律师尽职辩护,纠缠细枝末节。特别是重大的死刑刑事案,所以,北海案,非法证据排除搞了六天半,司法理念的进步,和大环境是有关的。就夏俊峰案而言,据我了解,是比较乐观的。
   问:在今天这个时代,律师在许多公共事务上都在发声,律师的价值正逐步得到社会的认可,你认为刑事辩护律师应该怎么面对现实?
   陈有西:我主张律师能够坚守,因为人类发明律师制度,主要是从刑事辩护的功能开始的,而不是做项目,办商事民事案.如果不做刑事辩护了,律师功能大半去掉了。而且,人权保护的需要,13亿人,如果没有律师这道屏障,没有扎实的刑事辩护,强势公权失去制约,冤假错案难以控制,大家都会是受害者。所以,李庄案的阻击,北海案的阻击,不但让老百姓认识到律师是有用的,对被告人是有用,对公安检察也是有用的。这些年刑事辩护律师处境确实不容乐观,我还是特别希望有经验的律师带领年轻律师坚守刑事辩护。罢辩是没有用处的,只会让那些勾兑律师、骗钱律师有饭吃,好的律师不能退出,要抱团取暖。
   本报记者杨鹏
   2011年11月12日 08:07:01
   (本文来源:华商报 )
    

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2011年11月14日, 2:00 上午
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