彻底废除死刑是不切实际的笑话
顾则徐
近两个月关于死刑废除问题的争论又出现了一个高潮，前段时间我还忙于做厨师，没有时间写点东西，现在“失业”了，恰好看见李昌奎案法官的言论，便决意写几句。
李昌奎案基本情况：2009年5月，云南昭通巧家县鹦哥村青年李昌奎因为感情纠纷，强奸了同村女青年王家飞，并将其杀害，同时杀害了她三岁的弟弟王家红。昭通市中级人民法院2010年7月按强奸罪、故意杀人罪判处李昌奎死刑，并判决民事赔偿3万元，理由是李昌奎有自首情节。今年3月，云南省高院改判李昌奎死缓。近月，由于二审判决引发舆论热议和谴责，云南省高院于7月13日作出再审决定，理由是“原判决、裁定适用法律确有错误”。东方网2011年8月3日报道中：参与此案的法官说：“我们希望任何人都不要借助外力来干预我们的司法，特别是终审判决的结果。这并不是法治的体现，相反这样看似公正体现民意的再审，却是对法治社会最大的伤害。”
该法官的说法有几个错误：一，今天的中国并不是法治社会，而是法制社会，法官犯了用理想美化现实并用理想评价和操作现实案件的错误，这既是立场错误的问题，又是思维方式错误的问题；二，所在法院已经决定再审，二审法官必须服从该决定，但言论则是不服从，犯了纪律错误，同时，其行为一定是服从了二审决定，因此，也犯了虚伪、两面派的错误；三，在中国，舆论根本干预不了判决，能干预判决甚至侦查的外力，只有权力，该法官掩盖了干预司法的真相，把罪名载到了公众舆论头上，懦弱、伪善而可鄙。昆明接连将理应判决为死立决的案犯判决为死缓，其胆量之大，不过是当地权力试图以此冒险，为自己搞比之它省最少死刑的政绩工程，公众及时发现了这一动向，就具体案例进行了谴责，从而对当地权力形成了社会政治性的压力，使其不得不放弃这一政绩工程进程，再审决定的真正原因，如此而已。按照现有的法律和司法实践，事实上二审所谓的“自首”理由并不能构成判决缓刑的理由，是为了预设的死缓判决目的而突破法律和曲解条文而采用的理由，客观上和实质性上属于“适用法律确有错误”，所以，再审理由是完全正当和正确的。
关于死刑取消的理由就不必要复述主张者的话语了。在总体上和大方向上，我赞同废除死刑主张者的理由，人道主义、死刑对减少犯罪并不一定有效、减少冤案等，大致来说是对的。但是，我只主张在中国严格限制死刑判决，将其限制到最低数量，而不主张彻底废除死刑，无论是在目前的法制社会，还是在将来的法治社会，都是如此。我认为，彻底废除死刑在中国的今天和将来，都是不恰当的。刑法不是纯粹的理论，而主要是实践，必须要根据所覆盖的社会范围进行实际考量。中国国土广大，地形复杂，风土人情繁杂，人口众多，社会、经济的发展差别很大，将来也难以避免这样的状况，所以，中国将来之基本制度，当以各地自治为基本。在自治基础上，各地可以按照自己的社会、经济发展状况，选择是否彻底废除死刑。但在没有自治基础的中央集权之下，这样一个国家彻底废除死刑，将会是非常糟糕的。即使今天的美国，全国社会、经济发展的差别已经比较接近，也还不能彻底废除死刑呢。没有自治的大国中央集权，其司法实践采取刻板的同一规定，必定是充满荒诞的。二十年前我在上海搞侦查，基本使用了车辆工具，得以有效率保证遵守刑诉法，但我在西部见到的侦查，大量案件还只能使用马匹、骆驼进行取证，找到一个人录一页纸的笔录可能需要花上两三年时间才得以完成，大多数案件的结案实际上是违背刑诉法的，但能够因为违背刑诉法而放弃侦查吗？结果，不是判决起到社会的威慑作用，而是侦查才成了主要的威慑，社会总体的治安特别好，犯罪率非常低，因为，某个人一当犯罪或触犯治安管理条例，被拘捕，就戴上沉重的镣铐，每天被长长的铁钉钉在土坯房前晒太阳，结案遥遥无期，普通斗殴也可能不得不这样关上一、二年才结案宣布拘留。同一的具体法在这样一个国家是个荒诞，同一的死刑规定是罪孽，但同一的彻底废除死刑同样会是不切实际的笑话。
不考虑以上我所说的社会、经济发展差别问题，那么，如果要废除死刑，假设还保留无期徒刑的话，司法应该具备那些条件呢？一，必须改变现有的有期徒刑体系，累加刑期必须要大大提高，我以为至少要达到三十年才勉强可以上升到无期徒刑这一等级，这是刑罚等级的合理化问题。二，无论是无期徒刑还是有期徒刑，都必须要相应建立不可减刑、假释的体系，必须要建立严格的保外就医监管体系，这是司法公正的基本保证。三，必须要建立起由国家元首掌握的“大赦天下”制度。四，无期徒刑不得涉及非取消他人生命的罪行，特别是不得涉及非暴力的政治性罪行，相应的是要使整个刑罚体系轻罪化，这是刑罚结构的人道化、弱政治化问题。这四点，是废除死刑必须要具备的刑法基本前提。但是，今天的刑法不具备其中任何一个前提。
法学家们和刑法的实践者们在现有的刑法前提下，试图取消死刑，并进行实践，只能通过滥用刑法的手段，其途径则是盲目减少死刑判决，用取消死刑的美好理想打扮自己实际的罪孽，或至少可以说是荒唐的行为。李昌奎这类的人不判决死刑，那么，那些罪行远比他轻的人被判死刑，不是很冤枉吗？这种司法是人道的吗？不，这是罪孽。其中的思维和机制，是任意的选择性执法。正是取消死刑者们的这种选择性执法思维，就进一步被利用为了权贵们的自我保护，越来越泛滥起了要先取消与权力有关的罪行的死刑处罚论调。这种显然的阴谋又被打扮为了一个美丽谎言：饶恕了权贵，权贵才可以让民众获得同样的利益。但是，即使法律明文规定不可以饶恕权贵，权贵也已经得到了足够的饶恕，中国从来没有什么对民众的饶恕。民众被杀头，权贵未必被杀头。权贵不被杀头，民众依然要被杀头。某个小民是否被杀头，完全决定于权贵的酒后心情。是的，民众要被杀头，但既然权贵也理应被杀头，那么，民众就可以反抗，用反抗威慑权力，让权贵也一起杀头。如果权贵不想被杀头，在民众已经懂得反抗的前提下，那么，权贵就必须至少要为新的刑法建立起我以上所说的四个必要前提。但是，有这样四个前提，中国就不是法制社会，而是法治社会了。权贵们愿意吗？
2011-8-5
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