马岭:探寻修宪的轨迹


进入专题
修宪    ● 马岭  
    在中国改革开放的20多年中,修宪既是法学界的一个热点话题,也是宪政实践中的一个现实问题。一方面,法学界对修宪问题的研究多少促进了宪法在实践中的推进,另一方面,更重要的是,宪法在实施中出现的问题推动了法学界对修宪问题的探讨。应该说,中国法学界和中国社会的宪政实践共同推进了中国宪法20多年的发展,促成了一次又一次的修宪。但其中,社会变迁是宪法修改的主要原因,法学界的理论研究对实践中的修宪不能说没有作用,但也不能夸大这种作用。毕竟理论对实践的指导作用是有限的,何况中国法学界的理论功底也没有达到能够充分有效地回应中国宪政实践中出现的种种问题并对其进行指导的高度,作为社会力量一部分的法学理论的力量在整个社会中也还不具备能够有效地影响社会的实力,而更重要的是,中国社会中各种力量之间的博弈对宪法规范的影响还没有形成一种大致均衡的格局。
    
    一、宪法修改的限度
    
    宪法修改与宪法制定明显不同。制宪权是原始性的权力,对制宪权的约束多是“软”约束,作为约束制宪权的自然法不是真正意义上的法,不具备法的基本要素,如强制性、规范性等,国际条约对宪法的约束也是有限的。1制宪者虽然受到社会需要的制约,受到本国国情和历史传统的制约,受到各阶层或利益集团乃至民众的普遍接受程度的制约,受到自身利益的驱使和其它国家宪政经验的影响,2但所有这些约束都是无形的,非规范性的,因而也都不是法律意义上的约束。而修宪权明显受到宪法约束,这是一种“硬”约束,各国宪法往往就修宪问题直接作出专章或专节、专条规定,3不仅规定修宪的主体、原则,而且规定修宪的范围、程序。4 有的宪法还对修宪内容作出种种限制(主要有不能修改宪法的基本原则,不能过于频繁地修宪等)。5对修宪程序制宪者不是委托议会通过宪法性法律规定,而是由宪法直接规定,说明修宪权主要属于宪法调整的范围,与宪法规定立法权、宪法性法律规定立法程序不同,修宪权及其修宪的基本程序都由宪法直接规定。6
    议会是否应当拥有完全的修宪权?从宪法的功能来看,宪法的主要目的之一是规范国家议会的立法权,如果议会能够单方面修改宪法,则此限制将大打折扣,因此许多国家规定的修宪程序除了议会的讨论表决之外,还有全民公决、地方表决等。7在我国,虽然从法律上看,修宪权仅属于最高国家权力机关,但在实践中对修宪却有过全民讨论的先例,如1982年全面修宪时对全社会公布了宪法草案,进行了4个月的全民讨论,收到了良好的效果。8在我国这样没有、目前也不宜实行全民公决的国家,修改宪法与修改法律之间的程序区别,除了宪法规定表决通过的人数有所不同之外(不论是议会的2/3还是1/2通过,都是议会内部的权限),还应当把公布宪法修正案草案、全民讨论修正案草案作为一个法定程序确认下来。虽然这种全民讨论不具备全民公决那种法律上的效力,但对于实现修宪程序的公开化、民主化,调动公民参与民主政治的积极性,都是十分有益的,9有些问题如全民讨论的时间作为一个法律程序可以由宪法或宪法性法律作出明确规定。10我国1982年宪法后的4次修正案,多是在党征求社会意见、形成宪法修正案草案《建议》的阶段向社会公布党的“草案建议”,如1993年2月16 日《人民日报》等首都主要报纸发表了《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的建议》,3月19 日《人民日报》、《光明日报》等又发表了中共中央关于修改宪法部分内容的3点补充建议。这一阶段的征求意见通常只是在一定范围内,并非进行全民讨论,而“一定范围”又往往是与级别、地位等密切相关的,如1998年年底,中共中央对修宪形成了初步意见后,12月5日将该意见发给各省、自治区、直辖市党委、中央各部委、国家机关各部委党组或党委军委总政治部,各人民团体党组和中央委员、候补中央委员征求意见(这是党内征求意见阶段);12月21日召开党外人士座谈会,12月22日和24日召开法律和经济专家座谈会;1999年1月22日向全国人大常委会提出修宪建议,1 月30 日全国人大常委会提出宪法修正案草案,决定提请九届人大二次会议审议。112004年宪法修正案也是在形成中央《建议》草案的过程中,听取了“地方、部门和部分企业负责人、专家的意见,”“由中央下放一定范围征求意见”,胡锦涛总书记“主持召开各民主党派中央、全国工商联的负责人和无党派人士座谈会”,吴邦国同志“召开部分理论工作者、法学专家和经济学专家座谈会,征求意见。”12其实,将宪法修正案草案向全社会公布,听取全民意见,既是民主宪政的基本要求,也是我国的宪政实践已经证明我们能够做到、做好的,既然1982年全面修宪时能够进行全民讨论,后来的修正案为何不可以讨论呢?如果说每一条修正案都交全民讨论太麻烦、成本太高,那么,每次修正案通过后,在全社会组织的有关对新的宪法修正案的“广泛、深入”的学习宣传,也是很麻烦、成本很高的。不论是从保障修宪的质量还是从培养公民宪法观念的角度看,这种修正案通过后的大规模学习都不如修正案通过前的大规模讨论效果好。讨论是一种参与,是一种更有效的公民教育,通过这种对国家事务的参与以及在参与中各种意见的争论,能够使修正案更加完善,也有利于增强公民的主人公感;而事后的学习往往成为一种被动的接受和领会,一些有益的意见可能被排斥在外,修宪被蒙上了一层神秘的面纱,不利于公民民主意识的培养。13
    “宪法的基本原则不能修改”是修宪中应当遵循的一条基本原则,不论各国宪法对这一点是否有明文规定,宪法基本原则都应该是修宪的禁区。毕竟人民代表的地位在人民之下,这一点决定了人民代表对人民制定的宪法的修改应当是有限度的。如果议会可以修改一部宪法的基本原则,就等于“推翻”了这部宪法,而这是对人民主权的一种侵犯。宪法的基本原则(人民主权、人权、分权、法治等)构成了宪法的基本理念和精神,它们彼此相互联系,不可分割,缺少其中任何一项原则都将破坏宪法的完整性。“若触及宪法的根本精神,则不是修改宪法,而是破坏乃至践踏宪法的行为”,“若宪法修改越过这个界限,则和废止原宪法、制定新宪法无异。”14日本学者卢部信喜认为,“由于修宪权产生于制宪权,因此修宪权绝对不能改变自己得以产生的基础——制宪权和人民主权,否则将无异于一种自杀行为。”15因此,如果允许修改这些作为宪法精髓的基本原则,宪法是否还成其为宪法将令人怀疑。“如果动摇基本原则,就是动摇立国之本,一些国家的的宪法明确规定了宪法的基本原则不能修改,例如联邦德国基本法第79条第3款规定,宪法的基本原则不得修改,同时,还规定联邦制的国家原则不得修改,……而日本宪法学者大都认为,国民主权原则、基本人权原则及和平主义为宪法的三大基本原则,不可修改。”16比利时、危地马拉、毛里塔尼亚、、美国、刚果、约旦等国的宪法都规定了修宪的限制性内容。17因此修宪的范围应当限制在宪法规则和宪法基本原则的从属性原则方面,其中又应当以宪法规则为主,尽量不要修改那些从属性原则,18因为从属性原则毕竟也是原则而不是规则,对原则的变动总是一种较大的变动,过多地修改原则容易导致宪法的不稳定,这是我国宪法学者对我国修宪过于频繁提出批评的一个重要原因。当然修宪的内容与修宪的程序也密切相关,如果有全民公决的程序,修宪的内容就可以适当放宽,因为全民公决与人民制宪有几乎同等意义的分量,也正是全民公决的难度使得宪法不容易被修正,从而保证了宪法的稳定性,因此相当数量公民19的态度(反对或支持宪法的修正)是至关重要的。从法社会学的角度看,“最不容易受到挑战和发生变化”的法律规范是需要付出高昂费用才能改变的规范,它们有“高度的社会合意的支持”,“得到社会力量支持越大,想要推翻它就越昂贵、越困难。”20“有许多时候,为时代文化所支配的国民感情就是法的创造者。”21
    宪法序言是否可以修改?虽然各国宪法并没有明确规定宪法序言不能修改,但在各国修宪实践中修改宪法序言的情况较为少见。从理论上说,宪法序言的内容是宣布本宪法制定的历史(不是本民族的历史)、制宪目的、制宪者的意志及其基本原理等等22,因此宪法序言的作用是指导制宪(而不是像一般宪法规范那样是指导立法),是制宪者们在制宪过程中首先为自己确定的一些必须遵循的原则和理念,要求自己在制定宪法的有关原则和规则时不得违背这些理念和精神,因此宪法序言中往往蕴涵着宪法的基本原则和基本指导思想。宪法序言一般不会直接指导立法工作,更不会直接介入具体的执法和司法,国家的活动要依法进行,但所依的这个“法”一般不是宪法而是有关法律。在各国家机关中最有可能直接依“宪”活动的是议会,而议会一般所依的是宪法正文中的权利规范和权力规范,而不是宪法序言。既然制宪者们已经完成了制宪工作,宪法序言的内容就应当基本固定,除非需要再一次全面修宪,重新为新宪法确立指导思想,表明新宪法的意志和理念,提出国家新时期的总任务,才需要修改原有的宪法序言。23因此在局部修宪中修改宪法序言是没有多少法律意义的,修改、尤其是频繁地修改宪法序言是不明智的。如果后来的修宪者们可以修改宪法序言,就意味着可以修改本宪法的基本原理、基本指导思想,这样的修改无疑是对宪法的重大修改,在程序上应该有极为严格的设计,在形式上应当采取全面修宪的方式,若以修正案的形式修改则应当有类似全民公决的程序做后盾,否则修宪机关(一般为议会)的权力就太大了,就等于议会修宪无禁区,议会对于宪法没有什么不能改的,这在一定程度上抹杀了制宪与修宪、全面修宪与部分修宪的区别。在我国对现行宪法的4次修正、共31条修正案中,对宪法序言的修改有3次,共5条(修正案第3、4、12、18、19条),其中3次对宪法序言第7自然段反复修改(第3、12、18条),而宪法序言第7自然段是“国家所处的历史方位、根本任务、基本原则和总目标的规定”,24对国家“历史方位、根本任务、基本原则和总目标”的反复修改是否本身已经在破坏宪法的稳定性?25既然国家的“历史方位、根本任务、基本原则和总目标”都在不断地修正,那么与这些内容有关的宪法条文以及相关法律是否都应作一连串的连锁反应?而事实上这种连锁反应并没有发生,那么也就可以反证对序言的相关修正其实是不必要的,说明这种修改实际上只有宣言的意义而没有法律上的意义。
    全面修宪与局部修宪的界限是什么?在什么情况下应当全面修宪?什么情况下可以采用修正案修宪?如果说宪法基本原则是不允许修改的话,那么,对宪法规则和宪法基本原则的从属性原则的修改是否应当有区别?宪法原则(指从属性原则,下同)是比宪法规则更高层次的宪法规范,因此在修改时,理应有更严格的程序。而宪法修改的方式无非是两种,其中全面修宪又显然是比局部修宪更正式、更严格的修宪方式,因此对宪法规则的修改以修正案的形式出现较为合适,对宪法原则的修改、尤其是较多数量的原则的变动采用全面修宪的方式较妥。当然,通常全面修宪既涉及到宪法原则的变动,也往往涉及到宪法规则的变动,这种既有原则又有规则的变动、而且其数量较大的情况,应当是宪法修正案难以应对的,如果修正案可以包括这些内容的话,全面修宪与部分修宪之间也就没有了界限。而它们之间是应当有界限的,这种界限不仅仅应当表现在修改条文的数量上,而且应该表现在修改条文的分量上,即只有全面修宪才能涉及宪法原则的变动,也只有宪法原则的变动、尤其是一定数量的宪法原则的变动才需要启动全面修宪的方式。26如果大量宪法规则都需要变动,那么这其中一般也会包括对宪法相关原则的变动,这时候可以考虑全面修宪。当然,修正案除了对宪法规则的修正外,也并非完全不能涉及宪法原则,但能够涉及哪些宪法原则,涉及多少宪法原则,则是一个很难把握的问题,这之间也许并没有一条明确的界限,要根据各个国家、各个历史时期的不同情况来作判断。27但一般来说,宪法规则的少量变动宜用修正案的方式,一定数量的宪法原则的变动,或者一定数量的宪法原则和一定数量的宪法规则的同时变动宜采用全面修宪的方式。
    我国现行宪法的31条修正案所修正的内容似乎超出了修正案应该修正的范围,其中对宪法规则的修改仅有8条(第11条和第25-31条),对宪法原则的修改却有23条,这样以修正案的形式修改宪法原则的做法引起一些争议。但仔细分析这些修正案的内容,有些原则的修正是不可避免的,而且用修正案的方式来修改也是合适的,如将“计划经济”改为“市场经济”,“国营经济”改为“国有经济”,都是宪法原则的变动,是国家经济制度当中很重要的变动,但我们又不可能、也不必要为此进行全面修宪,因此用修正案的形式进行修改是适宜的,从这个意义上来讲,指责我国宪法修正案中经济条款过多是不太能够站得住脚的。我们不能为了保证宪法的稳定而不让社会前进(事实上我们也没有这种能力),中国的经济体制改革势在必行,宪法修正案为这种改革起了积极的推动作用,这是应当充分予以肯定的。至于导致修宪过于频繁,是因为现行宪法在其条文中规定了太多的经济内容,而这是1954年制宪者们所犯的错误(1954年宪法对经济制度和经济政策的规定有11条,即第5-15条),1982年全面修宪时未予以纠正(1982年宪法对经济制度和经济政策的规定有13条,即第6-18条),而并不是后来修正案的错误,修正案恰恰是为了纠正这些错误而出台的。对于我们过去已经犯下的错误,我们只能不厌其烦地进行修正,待将来时机成熟、进行全面修正时汲取教训,不要在宪法中过多规定经济制度的内容。但我们现在面对的是一个已经规定了过多经济内容的宪法,而其中又有与社会发展不相适应的规范,我们只能修改之。在这方面不是修正案太过频繁,而是原有的宪法规范太落伍,或者说中国正处于“改革宪法”的年代,28宪法稳定的相对性较为突出,当宪法和社会发生重大冲突时,我们总不能削足适履。况且宪法的稳定性是因国而异,因时而异的,美国宪法是非常稳定的,其它国家一般难以达到,但即使在美国,宪法在不同历史时期的稳定程度也是不同的。29法国历史上也曾经有频繁地更换宪法、不断地全面修宪的时期,1958年后宪法又有10次局部修改。30我国20多年来不断地增加修正案,实际上是我国社会在不断地进行变革的一种反映,只要中国社会的改革使命还没有完成,这种修宪就恐怕还会不断进行下去,这是我国宪政建设必须经历的一个阶段,我们只有从相对不稳定才能逐步走向相对稳定。
    
    二、宪法修改与宪法解释
    
    宪法修改和宪法解释都是发展宪法的手段,是宪法演进的方式,区别在于二者对宪法的演进程度。后者步子小一些,较为温和一些,不那么显山露水;前者相对步子大一些,较为激烈一些,张扬一些,尤其是全面修宪。宪法解释是顺着宪法文本的原意往前走,拓展其范围,但没有改变其方向。虽然有时候顺着宪法文本的原意走不等于顺着制宪者的原意走,“一旦字在纸上,它便有了自己的生命”。31即使制宪者在制宪时可能并没有某种意思,后来的宪法解释者们赋予了其新的含义,但这通常也是指制宪者们由于历史的局限而不可能预料到后来的情况,如果他们能够预料则一定会赞同这样的解释。32而修宪是对宪法文本的改变或补充,它们不是或不完全是顺着宪法文本的原意走,而是多少改变了其方向——不是整个宪法的方向,而是宪法中的某些条文的方向(如将“计划经济”变为“市场经济”),或者对原有宪法条文的内容做了补充——这种补充已经超出了对原条文做扩大解释的范围(如美国宪法修正案的前10条,即人权法案)。因此,当社会稳定的时候,一般更多地运用宪法解释的方法来发展宪法,当社会变革的时候,则多用修改宪法的方式改变宪法,而当社会发生革命或体制改革时,就可能全面修宪。宪法修正案应当局限在少量条款的修改上,全面修宪可以大量变动宪法条文,但却不能改变那些属于基本原则的条文。而宪法解释却可以针对所有条款,宪法解释的对象可以是宪法规则,也可以是宪法原则(包括基本原则),不论是原则还是规则,关键是看这些原则和规则是否给宪法解释留有余地。宪法原则和规则总是留有余地的,但这种余地是留给立法者还是留给释宪者、哪些是留给立法者哪些是留给释宪者的,有时候并不那么清楚。33因此,宪法解释也有限度,当制宪者在其所制定的宪法规范中没有给后来的解释留有空间时,当宪法与现实生活发生激烈冲突、原有宪法条文不论怎么解释都难以与时代的步伐合拍时,修宪就不可避免。我们应当承认宪法解释的局限性,否则就有可能使宪法解释成为一种诡辩,宪法解释不是抛弃宪法条文而为的任意解释,“宪法解释应以宪法规定本身及其所显示之意旨为本”,“尽管大法官可以根据宪法所体现的内在价值、原则和精神作出解释,但这并不意味着大法官解释宪法可以完全超越宪法文本,视宪法条文为无物,任意引用宪法的价值、原则和精神。”34当然,就中国宪法的实施来说,目前的问题不是宪法解释太多太滥,而是太少太缺。这一方面固然与中国社会较为剧烈的变革有关(邓小平同志一再强调“改革是一场革命”),另一方面也与中国的修宪体制、宪法解释制度设计不尽合理有关。
    回顾我国现行宪法的31条修正案,其中有些条文是完全适应社会发展的需要而应该修改的,必须修改的,也是只能用修正案的形式、而很难用宪法解释的方式表现的。如1988年宪法修正案对“私营经济”的肯定,即使对1982年宪法中的个体经济做扩大解释也很难将其解释为包括私营经济,因此修正案第1条增加对私营经济的规定是必要的;又如宪法修正案第5条将“国营经济”改为“国有经济”、第7条将“计划经济”改为“市场经济”等,都是符合国家改革总体趋势的,1982年宪法对这些内容的规定已经明显不符合社会发展的潮流,而这些内容又很难通过宪法解释来赋予其新的含义。党的十二大曾提出计划经济为主,市场调节为辅,十二届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》中,又提出了“有计划的商品经济”,十三大提出了社会主义有计划商品经济的体制应该是计划与市场内在统一的机制,十三届四中全会以后,提出建立适应有计划商品经济发展的计划经济与市场调节相结合的经济体制和运行机制。这些不同阶段的提法都是在逐步对“计划经济”作一种扩大解释,希望在不变动宪法原有条文的情况下,通过这些解释能够尽量拓展其含义的范围,使之跟上时代的步伐。但这种扩大解释也是有“度”的,不论我们怎样扩大解释“计划经济”,都不可能把它解释成是“市场经济”,否则宪法解释无异于指鹿为马,强词夺理,如果我们能够这样解释宪法,“宪法也就名存实亡了。”35 因此当党的十四大明确提出建立“市场经济体制”的目标时,意味着原有的解释已经达到一种极限,对这种极限的突破已经超出宪法解释的范畴而需要动用宪法修改的手段了,在这种情况下,宪法修正案第7条(将计划经济改为市场经济)也就应运而生。36当然这并不是说,前面的种种解释就是多余的,正是那些解释实现了改革的渐进式发展道路,是质变前的量变积累。37
    在我国现行宪法的31条修正案中,也有一些条文是可以用宪法解释的方法、而不必启动宪法修正案的形式加以改变的,这主要表现在对宪法序言的修改方面。如对宪法序言第7自然段的3次修改,其中第一次是1993年宪法修正案第3条,主要是增加了“坚持改革开放”的内容,同时将“高度文明”、“高度民主”中的两个“高度”去掉,在“民主”、“文明”之前又增加了“富强”二字。38这样的修改其实可以由宪法解释来完成。在宪法序言的第7自然段中已经蕴涵着“”的意思,如“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设。……中国各族人民将继续在中国共产党领导下,在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下,坚持人民民主专政,坚持社会主义道路,不断完善社会主义的各项制度,发展社会主义民主,健全社会主义法制,自力更生,艰苦奋斗,逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化,把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家。”这一表述中,今后国家的根本任务是“集中力量进行社会主义现代化建设”,中国各族人民将“不断完善”社会主义的各项制度,“发展”社会主义民主,“健全”社会主义法制,“逐步实现”工业、农业、国防和科学技术的“现代化”,把我国“建设”成为高度文明、高度民主的社会主义国家,应该说在这些表述中大有文章可做。我们完全可以通过对这些文字的解释而赋予其“”的含义,或者说这一段文字中本身就包含有“”之意,“不断完善”、“发展”、“健全”等词语都意味着改革,39“现代化”本身也包含着“开放”。如果觉得这种表述还没有完全将“”之意表达出来,还不够明确,或者人们对此段中是否含有“”之意有争论,有关机关可以依据《立法法》向全国人大常委会提出宪法解释的请求,40全国人大常委会也可以根据社会上人们认识的种种分歧主动作出解释,41在这里,宪法原有的文字为我们提供了广阔的解释空间。而“高度文明”、“高度民主”与“文明、民主”只是程度上的差别,并没有质上的不同,我们完全可以解释说“把我国建设成为高度文明、高度民主的社会主义国家”是一个总的目标,这个目标是需要分阶段实现的,在当前我们首先需要实现的是初步的“文明、民主”,将来再向“高度文明”、“高度民主”迈进。而在“文明、民主”之前增加的“富强”二字,也并非非增加不可的内容(属于“可改可不改”的范畴),如果说“富强”是应该增加的,那“自由”是否也应该增加呢?还有“平等”、“公平”、“法治”、“和谐”、“团结”、“繁荣”是否都应该增加呢?其实在“文明、民主”中已有“富强”之意,一个贫穷的社会不可能是文明的社会,文明应该是指现代文明,而不是指古代文明,而现代文明就包括了一定程度的富裕。1999年宪法修正案第12条对宪法序言第7自然段又作了修改,把“在马克思列宁主义、毛泽东思想指引下”改为“在马克思列宁主义、、邓小平理论指引下”,2004年修正案第18条又将其改为“在马克思列宁主义、、邓小平理论和‘三个代表’重要思想指引下”。邓小平理论和‘三个代表’重要思想都应该是马克思列宁主义、毛泽东思想的组成部分,它们是“一脉相承”的,“是马克思主义在中国发展的最新成果,是面向二十一世纪的中国化的马克思主义”,42是马克思列宁主义、毛泽东思想可以包含的内容,而不是与之完全不同的内容。对此,全国人大常委会可以通过宪法解释予以说明,而不必采用修正案的方式对原有宪法表述进行修改。
    此外,宪法第19条修正案在宪法序言第10自然段中增加“社会主义的建设者”也是不必要的。既然建设者“指的主要就是在社会变革中出现的新的社会阶层”,“包括民营科技企业的创业人员和技术人员,受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等”,43那么,这些“建设者”就应当属于“劳动者”的范畴,而不是被排除在“劳动者”的范围之外的另一个阶层,“劳动者”与“建设者”应该是包容关系而不是并列关系。这样根据社会发展的需要对“劳动者”作出新的解释(而不是重新提出一个“建设者”的概念并将其与“劳动者”并列)不仅是可以的,而且是应该的,否则可能会引起一些人对“建设者”是否属于“劳动者”、是否被视为异己而心存疑虑。
    其他类似的例子还有,宪法修正案第12条对序言第7自然段的修改,其中把“都是中国共产党领导中国各族人民”改为“是中国共产党领导中国各族人民”,把“我国正处于社会主义初级阶段”改为“我国将长期处于社会主义初级阶段”,把“根据建设有中国特色社会主义的理论”改为“沿着建设有中国特色社会主义的道路”,后又改为“沿着中国特色社会主义道路”,……这样的修改或许在修宪者看来使原有的宪法表述更严谨了,但这种完全可以用“宪法解释”的方法作技术处理的问题,却动用“宪法修改”这么正式的方式,不但不必要,而且有副作用。宪法一旦生效,就应当具有最高的权威性,即使制宪者们有考虑不周、用词不当的地方,宪法实施机关也应当尽量用宪法解释去打圆场,使之能够自圆其说,去尽量维护它,而不是动辄修改它。“法律的发展越是不易觉察,人们就越是对它肃然起敬。”44除非需要全面修宪时,这些表述上的问题,遣词造句的问题,可以一并解决,但专门动用宪法修正案去这样“挑剔”宪法文本,是对制宪者的不敬,有损宪法的权威而不是增加这种权威。宪法要有一点神圣性,这种神圣性表现在能不改的地方就尽量不改,“可改可不改的就不改”45。当我们能够用“宪法解释”的方法去完善宪法文本的时候,就应当尽量发挥宪法解释的作用,只有当宪法文本已经没有解释的空间时,才需要动用修宪权,“宪法解释是正常的、优先的解决方式”,“宪法解释的极限才是宪法修改的开始。”46
    其实,全国人大常委会也注意到了运用“宪法解释”方法的必要性,1998年12月下旬当时的人大委员长李鹏在征求有关专家对修宪草案意见的座谈会上曾表示:有些问题将来可以通过全国人民代表大会常务委员会对宪法进行解释来解决;472004年修宪时,全国人大常委会副委员长王兆国在《关于〈中华人民共和国宪法修正案(草案)〉的说明》中再次强调了宪法解释是“明确”宪法内容的一种方式,48但不知何故,宪法解释机制一直没有启动。49
    
    三、推动修宪的力量
    
    我国建国后50多年来全面修宪有3次,现行宪法的局部修改有4次,共有修正案31条。为什么我们的宪法要一改再改?是谁在推动宪法的修改?原有的宪法如果不修改主要妨碍了谁的利益?修改后的宪法主要在维护谁的利益?谁在其中获利最多?“一切的法,皆以保护人类的利益而存在,离开利益的要素,则法的现象不能存在。”50“法律的社会解释假定利益是存在的,利益转化为要求,然后在法律中产生反应。”51推动修宪的力量在全面修宪时应该较为明显,在局部修宪时也应该有迹可寻。
    1、推动“全面修宪”的社会力量。全面修宪是在原宪法基础上对宪法的全面更新,是对宪法内容进行的“较大的调整与改动”,“这种全面修改一般来说是因为形势有了较大变化,国家的政策有了新的改变所致。”由于全面修宪“是对原有宪法规范的大范围改废”,往往容易引起社会的震动,因此,虽然一些国家的宪法“有全面修宪的明文规定,而且也有频繁修宪的特例存在,但各国总体上较少有全面修宪的情况。”52
    全面修宪较多且较为具有代表性的是法国。法国是一个宪法多产的国家,历史上曾经有过15次全面修宪,这固然与法国宪法过于刚性而不够灵活有关,但更与法国社会矛盾的激烈冲突有关,在3次君主立宪制、2次帝制、5次共和制的背后,存在着激进派、温和派、保守派等各种社会力量较量的纷繁复杂格局。仅在1789-1875年的86年中,法国就“交替经历了15种不同政体,并且这些政体经常是相互对立的。宪法史也反映了此间发生的至少4次革命、2次政变和3次外国势力的干预。”“立宪活动与每次政体之争和政权更替形影不离,宪法以新换旧变成了激进与保守的政治势力较量(无论是血腥的还是平和的)的不可或缺的一环,更是一派战胜另一派的耀眼标志。”53除法国外,其它西方国家的全面修宪一般不太常见。世界上全面修宪次数最多的国家是多米尼加,从1844年到1966年的120多年里,先后31次全面修宪,平均每4年一次。54
    从我国的3次全面修宪来看,它们基本上是中国政治集团力量较量的产物。1975年宪法是文化大革命的杰作,反映了极左势力的力量,当“四人帮”一伙掌握了国家政权的时候,他们对1954年宪法所体现的价值观、治国方略的不满使其要全面否定之,他们成为当时全面修改宪法的积极倡导者,1975年宪法使他们的地位得以巩固而不是削弱。与此相对应的是他们的政敌——老一辈革命家的政治地位在文革中受到巨大冲击,而1975年宪法使他们的这种边缘地位更加固化了。55而1978年宪法非常明显地是伴随着“四人帮”集团的覆灭而出现的,由于毛泽东的去世,中国政治舞台上的“激进派”和“稳健派”两个政治集团的矛盾白热化,双方较量的结果以前者被打倒而告终,很自然地,反映“四人帮”极左力量的1975年宪法寿终正寝,1978年宪法随之产生。但这之后中国政治舞台上又出现了“改革派”与“温和派”的较量,较量的结果以“温和派”下台、代表“温和派”思想的1978年宪法被全面修正、“改革派”大获全胜而告终,并随即出台了1982年宪法,即现行宪法。如果说法国人曾经希望1799年宪法是一部“结束革命”的宪法,那么,1982年的中国宪法确实成为了一部“结束文革”的宪法。
    回顾这3次全面修宪,它们都是政治权力较量的产物,是党内派系斗争的反映,党外有党,党内有派,历来如此,这并非中国的特产,世界各国都有政党,党与党之间、派与派之间都有斗争,这些斗争也都可能影响宪法的发展与变化。但一切党的活动,派系的斗争都应该在宪法和法律之内,而不是在宪法和法律之上,宪法的修正可以是、甚至应该是各党各派搏弈的结果,但任何党、任何派都无权在政治斗争中逾越法律的界限去限制对方的人身自由,更无权剥夺对方的生命。我国的这3次全面修宪,每一次都惊心动魄,都伴随着激烈甚至残酷的政治斗争,而这种斗争从内容到形式都不同程度地逾越了法治的底线,每一次修宪的背后都有一批人“陨落”——他们轻者终结了自己的政治生涯,重者付出了人身自由甚至健康和生命。对1954年宪法的修正而产生的1975年宪法的出台是最残酷的,它以文革中无数人的生命代价和天下大乱为成本,将一大批掌权者赶下政治舞台,并对其进行骇人听闻的人身迫害;对1975年宪法进行全面修正的1978年宪法,是以“四人帮”及其党羽等少数人被捕为代价而出台的,随后通过法律程序(虽然这种程序可能还不很完备)剥夺了其人身自由;而对1978年宪法的全面修正后产生的1982年宪法,虽然伴随着个别人政治生涯的结束,但也仅此而已,这时候我们已经大体分清了政治责任和法律责任的界限,那种血雨腥风的修宪暂停在1982年。1982年以后,中国的政治斗争并没有停止,有时候还很激烈,期间党和国家最高领导人任期未满而下台的事情也时有发生,但中国并没有再全面修宪,修宪背后的斗争虽然依旧存在(这是很难避免的),但相对不那么残酷了,相对文明了,56这是一个进步。说明我们已经认识到,国家领导人可以不稳定,但宪法要稳定,宪法的稳定比人的稳定更重要。中国目前正处于改革时期,稳定是相对的,不稳定是绝对的,但我们宁可人不稳定,也不能让宪法不稳定,宪法的不稳定要尽量控制在较小的范围内——仅以修正案的形式修宪,而且“可修可不修的不修”。
    2、在“局部修宪”背后的社会力量。局部修宪是对宪法部分条文的补充、修正或删减,这种修宪方式通常表明社会出现了一些明显的变化,只是这种变化一般局限于某些领域,没有发生全面的、激烈的社会动荡,但变化是存在的,有时候还是明显的、重要的,这些变化同样是社会力量的晴雨表。美国宪法的27条修正案展现了这种社会力量的变化,其中有北方的工业资产阶级与南方的奴隶制庄园主之间的冲突,有联邦和州之间的权力争夺,有代表激情的国会与代表理性的法院之间的较量,有黑人为争取公民权利而进行的斗争。日本战后虽从未修改过宪法,但改宪派和护宪派围绕修宪的斗争却从来没有停止过,57可见即便没有修正案出台,也并不意味着就没有围绕着修宪的力量搏弈。
    我国现行宪法的31条修正案与3次全面修宪相比较,一个明显的特点是修宪力量呈现出相对平稳且多元化的特点,它们已经不完全是政治权力斗争的产物,推动修宪的力量已经由过去单一的政治因素转向多元化的各种社会力量。
    其一,经济力量。突出地表现在修正案的第1条(私营经济)、第2条(土地出租)、第5条(国有经济)、第6条(家庭联产承包制)、第7条(市场经济)、第8条(国有企业的经营自主权)、第9条(集体经济组织的经济自主权)、第14条(分配制度)、第15条(农村集体经济组织的双层经济体制)、第16条(非公有制经济)、第20条(土地征收征用及补偿)、第22条(私有财产)以及第10条、第21条等。在这些经济条款变动的背后,经济力量的崛起非常醒目,可以从中感受到到社会上涌动的种种经济利益。“非公有制经济已经成为国民经济中的重要组成部分,在很多地方已经成为主导经济”,57加上农民对家庭联产承包的强烈愿望,国营企业改革的趋势,三资企业人员的利益需求等等,经济利益的多元化带来了社会权利和诉求的多元化,这些力量都在一定程度上推动了宪法有关条文的修正。他们不是为了完善宪法而要求修宪,在他们眼里,国家大法对他们经济地位的肯定与他们自身的利益息息相关,他们为自己的经济权利而斗争的方式之一就是诉诸宪法的语言文字来实现自己的利益,而这种保护自身经济权利和利益的强烈愿望及其实力是推动宪法发展的真正动力,是宪法生存和演进的社会土壤。权利如果没有权利者的诉求就很可能是苍白的,“只有势力和利益并不会创造法律,创造法律的是表达要求的势力和利益。”58即利益者们必须表达自己的利益,提出要求,才可能推动法律的发展。“新的要素随着新的利益被承认而不断进入法律体系,这些新的利益要求使得法律所能提供保护的程度以及法律力求平衡冲突的方式都产生影响深远的变化。”59中国社会中的经济力量在改革开放的过程中,已经表现出强烈的推进法律制度变革的要求,他们以自己的切身经历认识到原有经济体制中的种种不合理因素:没有效率,不公平,应对不了社会发展的潮流,等等。“有恒产者有恒心”,当有恒产者的人数逐步壮大、成为一种社会势力时,他们保护恒产的恒心就将影响社会和法律的发展。他们对经济权利及其平等地位的要求因其合理性而得到了社会其他阶层人们的响应,如知识分子的肯定,法学界的支持,政府官员的接纳,从而形成了一种社会合力。
    其二,政治力量。政治力量仍然是我国宪法修正案出台的最重要的原因,与前3次全面修宪的区别在于,它已经不是唯一的推动力,但仍然是最重要的推动力之一。中国经济体制改革之初,中央最高决策层的改革决心是启动国家改革的最重要的推动力,难怪有人认为中国的改革是“自上而下”而非“自下而上”的,从这个意义上说,确实是党在带领人民进行改革。当然,国家最高决策层的改革决心不是凭空产生的,它归根结底是顺应了社会的发展和需求,是在一场又一场政治运动把国家拖向灾难之后的反省和觉悟,是在广大民众对极左路线已经有越来越多的不满和怨气之后的“拨乱反正”,是“合民情、顺民意”的。因此,是中央决策与民间意向的合拍推动了中国的改革,推动了宪法修正案的出台。在中国,在现阶段,没有最高决策层的认可和支持,仅就社会上的经济或其它民间力量是很难启动宪法修正机制的,尽管小岗村农民冒死改革的壮举代表了农民对旧体制的强烈不满和要求变革的决心,尽管非公有制经济的力量在逐步壮大,其权利意识在日益增强,但如果没有中央决策层的认可,宪法是很难因此而有所变化的,至少这种变化要推迟许多年才能到来。60因此,经济力量的背后有政治力量,经济问题不仅仅是经济问题,也是政治问题。有时候经济力量可以转化为政治力量,经济力量需要政治力量的支持,政治力量也不能不考虑经济因素。在那些看上去完全是经济条款的背后蕴涵着政治的斗争,只是这种政治斗争的痕迹与前3次的全面修宪相比其色彩已经淡化了很多。
    除了这种经济力量“背后”的政治力量之外,政治力量还“直接”表现在我国宪法的部分修正案中。如宪法修正案第3条在宪法序言第7自然段增加了“坚持改革开放”,这一改动出现在1993年不是偶然的。在经历了80年代的改革之后,90年代初出现了一股怀疑改革甚至反对改革、认为改革违反宪法的思潮,一些人在批判资产阶级自由化的同时,“将抨击的矛头指向了经济体制改革,指责它是取消公有制为主体、实现私有化;取消计划经济,实现市场化。认为中产阶级、私营企业和个体户就是资产阶级自由化的经济根源,并指出:私营经济和个体经济如果任其自由发展,就会冲击社会主义经济;有些人正是想通过发展私营经济,把我国的社会主义制度通过改革开放,和平演变为资本主义制度。”61在这种背景下邓小平同志1992年的“南巡讲话”再一次拨乱反正,充分肯定了改革开放的方针政策,把“坚持改革开放”写入宪法是党内“改革派”与“保守派”的又一次较量并以“改革派”占上峰为结果的表现。同时,在“文明、民主”之前增加“富强”作为“社会主义”的定语,与前面的“坚持改革开放”是遥相呼应的,针对着某些打着社会主义旗号的左派,不顾人民的富裕、国家的富强而一味纠缠于“姓社姓资”的现象,修正案特别突出了社会主义不仅应当是“文明、民主”的,而且首先应当是“富强”的,体现了邓小平“贫穷不是社会主义”的一贯思想。此外,“邓小平理论”在1999年入宪也有其特定的历史背景,“1995年开始,一些人以万言书等形式,历数改革开放的弊端,反对十四大的决策和邓小平理论”,62面对这些“讨邓檄文”,宪法修正案对“邓小平理论”的明确肯定就是对反对改革的保守派的一次有力反击和邓之后的国家领导人将继续坚持邓小平的改革开放路线的一种宣誓,可见这些修正案的产生都有其特定的政治背景,不是空穴来风。63
    问题在于,是否所有的政治力量的变化都要引起、都应该引起宪法的变化?哪些政治问题是宪法问题,哪些政治问题仅仅就是政治问题而不是宪法问题?宪法是“政治法”,宪法的内容不应当也不可能完全脱离“政治”,但宪法也是“法”,它不仅应当有“政治”的内容,还应当有“法”的特点。宪法又不是一般的法,它是“根本法”,宪法在规定政治问题的时候,不是规定一般的政治问题,而是应当规定政治问题中的根本问题。那么,什么是根本的政治问题呢?笔者初步认为,可以转化为宪法问题的根本政治问题应该有以下几个特征:一是国家性。宪法是“国家的”根本法,不是党法,不是社会团体或某部分人、某个阶级的法,因此,政党制度虽然是世界各国非常重要的政治制度,“政党的宪法化也是一种趋势”,64但各国宪法对此一般不作过多规定(德国虽有《政党法》,但它是法律而不是宪法)。从法国、德国、葡萄牙等大陆法系国家的宪法中有关政党条文的规定来看(英美法系的国家多用宪法惯例对政党制度进行规范),主要是规定公民有组建政党的自由、各政党地位平等、政党必须守法等,这些内容虽然涉及政党,但它们都是从权利义务的角度将政党纳入国家宪法、进而对其进行调控的。而党的目标及其代表性、各党之间的关系应该通过党章、党的有关政策文件等形式宣布,它们一般不是宪法问题。二是制度性。法律问题多是制度问题,宪法作为根本法涉及的是国家的根本政治制度问题,如政权组织形式,国家结构形式,国家机构的性质、地位、组成、任期、职权等,一般不涉及思想、观念、理论问题,虽然在制度设计里面蕴涵着思想、观念、理论,但这些思想、观念、理论一般是通过转化为相关宪法制度或宪法原则后才出现在宪法中、而不是直接表现为宪法文字的。对于一个国家来说,意识形态问题固然是很重要的问题,但意识形态问题不是宪法问题,理论上的突破、哪怕是重大的突破,如果没有引起相关制度的变化,就不应该出现在宪法中。宪法中有理论,但理论应该在宪法背后,而不是浮现在宪法表层,应该是隐性的而非明文显现的。三是稳定性。政治斗争风云多变,各种势力角逐的结果很难出现长期的一边倒状况,一般是各领风骚若干年,在政治斗争中各派力量往往有分有合,新的联盟、新的对手、新的组合在不断出现,两党制、多党制的轮流执政最好地说明了这一点,我们党内不间断的“斗争”也体现了这一点。政治斗争中的这些多变因素、这些不断流动的力量展现,是宪法难以准确反映的。宪法应当与时俱进,但宪法不可能对不断发展变化的政治形势作出“准确、全面”的反映,不可能将具体的政治运作的过程、结果一一纳入,宪法是政治力量中相对静态的部分。动态的宪法是宪政的体现,但宪法不等于宪政,宪法不能完全反映宪政,宪政要比宪法复杂得多。宪法是宏观的,而宪政既有宏观的一面,也有微观的一面。因此,宪法只能体现政治斗争中较为稳定的部分,如政治体制的建构、政治活动的基本原则等,宪法也正是通过这些框架性的确认来稳定国家的政治生活,控制其动荡的幅度和范围,以实现国家政治生活的稳定。
    其三,社会力量。我国宪法修正案中的有些条款体现了一种社会力量,它不是或不完全是“上层”政治斗争的产物,也不局限于某个阶层谋求自己的经济利益,而是反映了社会各阶层利益的普遍需求。这主要集中在2004年的宪法修正案中,如修正案第20条对土地征收征用并给予补偿的规定,第22条保护私有财产的规定,第23条社会保障制度的规定,第24条保障人权的规定,第26条和第29条关于“紧急状态”的规定。这些内容不论出现在宪法“总纲”中还是出现在“公民权利”或“国家机构”的章节中,不论是以国家政策的形式出现还是以权利或权力条款的形式出现,实际上都涉及到公民权利。与前3次宪法修正案主要是对经济条款的修正相比,第4次修正案的内容明显地偏向于公民权利和国家权力,在2004年的14条修正案中,涉及公民权利的有4条(第20、22、23、24条),涉及国家机构的有6条(第25、26、27、28、29、30条),二者在14条修正案中共占10条,说明我们的修正案已经越来越有“宪法”的味道,越来越像“宪法”修正案了。在这些条款的背后我们可以感受到某种公民力量的涌动,其中有富裕起来的人们要求保护自己财产的呼声,65有土地征收征用中、城市房屋拆迁中对公权力侵犯私权利的防范,有对下岗工人、农民工等社会弱势群体生活保障的关注,有在紧急状态时期权利与权力界限划分的普遍要求,有对人权的基本尊重。2004年3月,中国经济景气监测中心会同中央电视台《中国财经报道》栏目组对北京、上海、广州三大城市700余位市民进行了一次调查,结果显示93.0%的受访者赞同修宪保护公民私有财产,仅有7.0%的居民持反对态度。2003年“非典”的肆虐暴露出我们体制上的许多问题,人们对生命权、健康权的高度关注以及因此而向政府提出的更高水平的管理和服务的要求,是促使宪法修正案第26条和第29条关于紧急状态规定出台的直接原因,这些“社会要求”促成了宪法的修正。又如法学界对“人治”、“法治”问题持续20多年的争论,最终形成了要法治不要人治的共识,66这是1999年“依法治国”能够写入宪法的一个重要因素,但并不是唯一的(甚至不是主要的)因素。法学界的这种讨论只是社会问题的一个缩影,它反映了中国社会在经历了人治的蹂躏之后对法治的一种普遍渴望,尤其是文化大革命使所有中国人以切身之痛认识到了法治的重要性,这是全社会的共同要求,法学界只是对其作出了论证和说明,“法治派”对“人治派”的胜利决不仅仅是学术上的胜利,而是社会思潮的进步。同时,学术上的研究成果要转化为宪法上的文字,还必须有政治力量的支持,而政治力量之所以认可,也与历史的经验教训、社会潮流的发展趋势有密切关系。彭真同志曾说;“党章明确规定,党的组织和党员要在宪法和法律的范围内活动。这句话是经过痛苦的‘十年内乱’才写出来的。”67可见要法治不要人治也是执政党的强烈愿望。此外,在20年的法制建设中制定出来的大量法律初步形成了一个以宪法为核心的法律体系,“有法可依”的初步目标基本实现,这也是“依法治国”载入宪法的一个前提条件。当一个要求不仅仅是部分人的要求而是全社会的要求,当一个利益不仅仅使部分人直接获利而且使所有人间接获利,当一个需要不仅仅是部分人目前的需要而且是许多人将来的长期需要,这种要求、利益、需要就应当引起法律的关注,在其它条件成熟的情况下就可能成为法律规范。在我们的社会中,民间的、大众的认识水平在逐渐地、越来越多地影响到宪法修正案的形成和发展,宪法的修正不再仅仅是上层政治斗争的反映,也不再仅仅是政府机关和党员干部们所关注的话题,它正在步入到平民百姓中,成为社会各阶层人们关心的共同问题。“法律统治并不是自持或独立的,而是取决于这些被公民意识到并包含在法律中的价值观的综合平衡”。68或许我们正在开始进入一个公民社会,民众对权利的需求及其非暴力的表达方式正在被越来越多的人们所认同,]当社会思想观念的转变已经表现为一种制度诉求的时候,宪法的发展就有了一种社会推动力,这是宪法实施的真正保障。
    推动中国宪法修正案发展的力量可能远远不止这三种,现实生活总是比形成文字的法律规范复杂得多,也比学者们描述出来的状况复杂得多。但宪法必然会、也正在受到社会的影响是显而易见的,“不需要特别才能就能看出社会在影响法律”,那种“喜欢低估外部力量的重要性”,仅“从法律内部解释法律发展,参考法律概念和法律思路习惯”,“认为这些东西在某种意义上能抵制社会压力,在某种意义上独立于外部社会力量”的认识是片面的。69“法律是如此重要的社会现象,因而人们不能离开社会的其他方面而孤立地分析法律,如果孤立地研究法律,就不可能理解法律的特征,法律与其他社会现象的关系和法律的复杂性;也不可能理解法律是社会生活的一部分,而不只是专业性业务的一门技术的这种‘实在性’。”70宪法和法律“为集中起来的利益提供结构,来表达要求。把要求转变为规则和决定。在某方面它像是倒过来的梭镜。它吸收各种光波、虹的色彩,把它变为一束白光。”“结构本身来自历史、文化和传统,即来自过去和现在的社会力量。……简单地说,结构和社会一起变化,与其他力量,其他制度不断相互作用。”71有时候,利益是直接的,直接利益越大,获利者越可能对宪法或法律施加力量,去支持或反对某个条款。在我国,宪法中部分经济和政治条款的修正案较为明显地体现一种直接利益,如私营企业主对私营企业入宪及其在国家经济中的平等地位有非常强烈的要求,对宪法的相关修正案积极努力地去争取实现之,以谋求自身利益的保护和发展。也有时候,“利益不总是很明显的。人们可能对自己的私利盲无所知”,“很多问题只有很少人有直接利益”,一条修正案究竟对哪些人带来更大的利益,一时还难以看清,这时候利益往往表现为一种间接性,含糊性,这种间接利益“很难计算”,“好处是潜在的,遥远的”。72我国宪法修正案中有关“依法治国”、“保障人权”的内容可能更多体现了一种间接利益,我们现在还很难说谁会在其中获利,从总体上看,应该是所有公民、所有阶层、全社会都能在其中获利,但总是有些人从中先获利,或获利更多。当某项修正案有直接利益者时,这些直接利益者会积极推动修正案的通过,但对于没有直接利益的人们来说,他们可能漠不关心,对于利益因此还可能受损害的人来说,他们会积极反对。如果反对者是多数人,法律就难以修正,“如果社会上某强大集团从规则现状获利,那么规则可能一点也碰不动”。73如果直接利益者是少数人,他们就必须争取其他人(主要是那些间接利益者们)的支持,这些中间力量往往认为事情与己无关,或者虽然认为法律的变动会对自己的利益有影响,“但不清楚会是好是坏”。因此一项修正案的支持者和反对者在彼此讨价还价的同时,也都在极力争取中间派,“争论一般是要唤醒沉睡的巨人,即未被觉察的潜在利益。”74
    从总体上看,推动修宪的力量是社会各种力量综合较量的结果,修正案是多种力量磨合的产物,修宪的过程及其结果不仅反映了社会上占优势的群体的利益,也多少反映了相对弱势的群体的意志,“任何强大的少数派都以修正案、修改或妥协规定在法案上留下了它的印记。所以,最终的法规不仅反映占上风的社会集团,它也反映败者的影响,即它们有力量施加并真正施加了影响。最终结果表明谁参加了游戏,参加者力量如何,组织情况如何。”75罗伯特•A•达尔在分析美国的“权力仓库”时认为,美国是一个“多元民主制。没有哪一个集团占统治地位,在大多数问题上,没有明显的多数。每个集团都是少数,必须与其他集团讨价还价。产生的结果是某种妥协。谁也不会把结果称为理想,制度不完善但尚能用。谁也不能得到恰好他想要的,谁也没有被完全排除在外。”76这些描述与我国的某些宪法修正案的产生颇为相似,77如修正案第14条的规定一方面增加了“多种所有制经济共同发展”、“多种分配方式并存”的内容,满足了希望改革的人们的愿望,一方面又重申了“坚持公有制为主体”、“坚持按劳分配为主体”,这对一部分担心改革过头的人又是一种安慰,消除了他们的某些疑虑。又如由中国民主建国会最先提出来的宪法第4条修正案——“中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展”,既肯定了中国共产党对其它党派的领导地位(针对着80年代末社会上有否定党的领导的思潮,修宪者们认为有必要重申“党的领导”原则),又肯定了民主党派与共产党长期“合作与协商”的地位,对双方都有利。如果把这一条仅仅理解为肯定了共产党的领导地位则是片面的,它由民主当派提出来,不可能对民主党派全无好处。事实上,这一条是“中国的8 个民主党派、各级人民政协、党内各级统战部门的同志长期要求、反映、争取的结果。多党合作制的法律化问题,各个党派都给中央写了大量的报告、发言、建议。各级政协更不用说了,因为政协从自己的工作中体会到,尽管中央、小平同志反复讲,多党合作政治协商怎么重要,但是党内党外经常存在不重视统战、不重视政协和党派工作的思想和作法,总是难以纠正。政协这几年制定了许多具体的规章制度。但是由于缺少法律法规根据,这些规章制度很难实行。统战、政协、党派的同志一再提出各种各样的建议,民建也在其中提了建议。所以,这是大家共同努力的结果。”78从某种意义上说,民主党派可能从这一条修正案中获利更多,因为“共产党的领导”在宪法序言所表述的四项基本原则中已有肯定,而修正案中“多党合作”的提法对民主党派地位的肯定则是第一次出现在宪法中,1982年宪法只对“政协”有规定——“中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织”(序言第10自然段),并未明确规定民主党派在多党合作中的地位和作用,也未规定政协是多党合作的组织形式,宪法序言末段和宪法第5条中“各政党”的表述暗含着除中国共产党之外还有其他政党,而修正案第4条不仅明确了“多党”的存在,而且明确了多党与共产党之间是“合作”关系,并且这种“合作”将长期存在下去。79此外,那些在我们看来似乎没有多少意义的个别字词的改动(如把“都是”改为“是”,把“根据……理论”改为“沿着……道路”,见宪法修正案第12条),实际上也反映了某种社会力量的较量,当一方没有能力作出重大改变时,他们就只能纠缠于细枝末节,以证明自己的存在;当一方不愿在原则问题上让步时,他们就可能在细枝末节上让步,以达到一种相对平衡(但由此而造成的对细枝末节的改动却破坏了“可改可不改的不改”这一修宪原则)。
    修宪是一个过程,这个过程的长短、曲直是由多种因素决定的。有时候在一次修宪中的“输方”可能是下一次的“赢家”;有时候一方似乎在一输再输,但实际上它可能在缓慢推进;有时候“变化”从最不起眼的地方开始,以至当时的人们认为它毫无意义;有时候会出现突如其来的“风暴”,但“风暴”的酝酿过程或许早已开始,只是未被人们察觉罢了。纵观我国宪法修正案的历史,有些内容如“我国正处于社会主义初级阶段”、“坚持改革开放”、“其它分配方式”、“市场调节”、“所有权与经营权分离”等在1988年宪法修正案讨论时就已经提出,但1993年宪法修正案才吸收,有的内容(如“多种分配方式并存”)直至1999年才写进宪法。80又如将“保护私有财产”写入宪法是工商联三递修宪提案后才实现的,早在1997年工商联就将此动议作为工商联的一号提案递交全国人大和政协,2002年和2003年又锲而不舍地再次提出同样的议案,2004年它们终于被写进宪法。就连负责该项提案的工商联副主席保育钧、孙晓华也承认,1998年提出这个提案“有些过早。当时许多人的思想观念还没有转变过来”,而2004年之所以时机成熟,是因为“首先政策环境的不断改善”,“党的十六大第一次明确要求‘完善保护私有财产的法律制度’”,即得到了执政党的认可;“第二个直接动力是:一些实际问题使得保护私人财产问题到了非解决不可的时候了。《福布斯》中国富豪排行榜者的纷纷‘落马’等事件引发了人们对私有财产问题的思考和激烈辩论。”81]加上经济学界、法学界的呼吁,种种综合力量导致了修宪成功。人权问题也是在1993年和1999年宪法修正案时就提出并加以讨论的热点问题,虽然当时没有被吸收进宪法,但为2004年的宪法修正案(第24条)打下了良好的基础。这说明,有的利益可以形成短期压力,“闪电似的很快起作用”,而“有的社会势力缓慢地工作”,形成一种长期压力,短期压力和长期压力都“对法律起作用”,只是“短期压力像天气,长期压力像气候,最终看来,空气、水和风是两者的要素。”82“无论如何,规则来自社会背景,随着社会的变化而变化。规则像潮水一样随着这些力量而起落,服从人们看不到的力量的牵引。”83修宪的过程在不断展现社会力量的变化,某些力量在增强,某些力量在让步。宪法修正案的背后可能有政治制度的改革,有经济体制的转型,有社会思潮的流向,正是从这个意义上说,“法典背后有强大的思想运动。”84
    
    四、关于我国的修宪程序
    
    在世界上142个国家的成文宪法中,有137个国家规定了一个或几个修改宪法的程序,占96.4%。85我国现行宪法第64条规定:“宪法的修改,由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议,并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。”因此,与世界各国一样,我国宪法修改的程序主要有提案、表决和公布三个方面。
    1、提案。“各国宪法对有权提出宪法修改动议的主体都作了规定,有的还对这些主体行使修宪动议权规定了一定的条件。从各国宪法规定看,宪法修改的提案主体有以下几种:一是代表机关或代表。如美国宪法第5条的规定、土尔其宪法第102条的规定和法国宪法第89条的规定。二是其他国家机关。有的国家宪法规定由行政机关、或国王、或总统享有修宪提案权。如瑞典宪法第81条、泰国1949年宪法第173条规定。三是公民。如瑞士宪法规定,有5万以上公民联署即可提案修改宪法;菲律宾宪法规定一定数量的公民可以提议修改宪法。四是政党。如多哥宪法第25条规定,联盟党中央委员会可以提出修正案。也有一些国家宪法规定的宪法修改的提案主体不止一个,宪法赋予几个主体有修改宪法的提案权。”86根据我国宪法,有权提出修宪的是“全国人民代表大会常务委员会”或者“五分之一以上的全国人民代表大会代表”。
    其一,全国人大常委会提出修宪。全国人大常委会的工作方式是开会,实行的是集体负责制,即行使权力以少数服从多数的表决方式形成最后决定,而常委会的全体组成人员约150多人,87]也就是说,70多位委员就可以决定提出宪法修正(当然是以常委会的名义),包括全面修正和局部修正。不论是与13亿人口相比,还是与3000名全国人大代表相比,150人的常委会都更像是一个权力高度集中的机构,其民主性、代表性受到一些学者的质疑。88作为与制宪权密切相关的修宪权,其程序应当与民主息息相关,如果民主性不够,代表性不强,就与民主宪政理论有距离,这一点应该引起我们的足够重视。
    在我国的修宪实践中,总是由中共中央向全国人大常委会提出修宪“建议”,然后由常委会正式向全国人大提出修宪,这种“惯例”引来一些批评。笔者认为,中共中央有提出修宪建议的权力,这一点不能否认,也不宜限制。问题在于,这种“建议”权,虽然法律上没有明确规定,但从法理上说,不仅中共中央有,各民主党派、人民团体也有,甚至一定数量的公民也可以有,自己有权力而不行使,是自己自动放弃权力,不能因此责怪别人怎么老行使权力。如果各民主党派、人民团体、一定数量的公民提出修宪建议而受到不合理的压制,那么应当视压制的具体情况对压制的人或组织追究有关责任。事实上,由民主党派、人民团体提出修宪“建议”的例子已经很多,如1993年修宪时,成为后来的宪法修正案第4条的“多党合作制”,就是民主建国会最先提出来的,1999年修宪时,民主建国会又提出了4条修宪建议:把“邓小平理论”、“依法治国”、“多种经济形式共同发展”写进宪法,把“私营经济是社会主义公有制经济的补充”改为“非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分”,89将“保护私有财产”写入宪法是工商联最先提出来的……,但这些建议一般是向中共中央提出来的,中共中央成为事实上的社会各方面对宪法修正意见的征求者、汇集者。为什么这一工作要由党来做而不是由人大常委会来做?由党汇集各种意见后再向人大常委会提出修正案草案,而不是由常委会直接面对社会上的各种意见并对其进行汇总?是由于常委会的议事能力和运作方式难以胜任这项工作还是党对常委会不够放心?是制度设计时的精心安排还是历史遗留下来的工作习惯?从宪政理论来看,这种广泛收集社会各方面修宪意见的工作应该由民选机关而不应该由某一党派来做,从中国的实际情况来看,作为长期领导人民的执政党来做这一工作又是有历史渊源的,这种在理论与现实之间的矛盾应该怎么解决或缓解?如果社会各方面直接向全国人大会常委会提出修宪建议,常委会能够有效地进行协调吗?如果暂时不能够,是否应该先改进常委会的有关机制?在改进之前是否有必要暂时维持现状?这些问题都还需要深入地进行思考和论证。
    面对社会上各种修宪建议,全国人大常委会实际上应该是一个利益选择、协调的机构。它对有的修宪建议可能全盘接受,对有的修宪建议可能不予采纳,有的修宪建议可能要经过常委会的加工修改,对来自不同方面的意见和建议可能需要协调和商议,这是全国人大常委会的一种选择权、协调权,是它作为一个最高民意代表机关的常设性机构所应有的职能。常委会一般不可能在社会上完全没有修宪要求的情况下自己主动提出一个修正案,常委会总是在社会上已经有修宪呼声、而且这种呼声已经形成了一定影响后才会将其纳入工作程序,这时候“程序可以起到一个过滤的作用,将那些不适的修宪案消灭在程序阶段。……通过辩论和反复交涉,实际上修正案在不断受到否认的锤炼和严格的审查。”90常委会没有义务对所有的修宪建议一一采纳,因为这些修宪“建议”是没有法律效力的,它与全国人大面对其常委会或1/5的全国人大代表提出的宪法修正案提案“必须”讨论不同,因为后者是修宪的一个法定程序,它要求修宪机关(全国人大)必须有所“作为”,而常委会面对种种修宪建议有权作出自己的选择。问题是,常委会怎么选择?为什么选择这个而不选择那个?理由是什么?应该有一个说明,而这个说明应当是在全国人大会议上向代表们做工作报告时的一项内容,也可以是就一定数量的人大代表的要求而作出专题汇报,如果全国人大代表没有这样的要求,就等于默示同意常委会的做法而没有异议。对全国人大代表的这种默视行为,如果选出他们的选举单位(如各省、自治区、直辖市的人大)如果有不满,可以通过要求其汇报工作等方式进行监督,必要时甚至可以动用罢免权,如果没有这些表示,也就被认为是默许了自己选出的代表在全国人大会议上的表现。而省级人大代表的作为,依照我国宪法的规定,又受到下一级人大(县级)的监督,县级人大受到选民监督。所以“普选制是代议制的基础”,这个基础没有打好打实,就会引发一系列的问题。修宪这样一个看似“高层次”的运作,实际上与基层选民选举、与整个人民代表大会制度的内部机制是否健全和完善,有密切联系。
    其二,五分之一以上的全国人大代表提出修宪。在全国人大开会期间,其代表以议案的形式提出修宪的已经为数不少,如在1998年的人大会上,谢圣明等31名代表在第611号议案中建议根据党的15大“各种所有制共同发展”、“非公有制经济是我国社会主义经济的重要组成部分”的提法对宪法第7、第8、第11条进行补充和修改。91由于这些议案没有达到1/5的提出宪法修正案的人数,因此只能作为一般议案而不能作为宪法修正案提出。在1993年宪法修正期间,第一次出现了以全国人大代表联名方式提出修宪建议(准确地说是补充建议)的情况。在1993年2月16日公布的《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的建议》中没有“多党合作和政治协商”的内容,3月1日《民建中央关于在宪法中明确规定中国共产党领导的多党合作合作和政治协商制度的建议》正式上报中共中央,923月14 日中共中央向第八届全国人大一次会议主席团提出关于修改宪法部分内容的3条补充建议,其中第一条就是增加“中国共产党领导的多党合作合作和政治协商制度将长期存在和发展”。由于全国人大常委会来不及讨论这个补充建议,因此中共中央只能直接向全国人大提出,而一些代表认为由中共中央直接向人大提出修宪建议违反宪法的有关程序,于是大会主席团决定组织代表联名,结果以2383名代表联名的方式提出了修正案。93虽然人们可能对大会主席团在其中所起的作用提出某些疑问,可能对在短短几天的时间内就有如此绝对多数代表的联名表示困惑,但不管怎么说,这是一个代表联名提出宪法修正案的开始。开始时的状况可能是不完美的,甚至可能是令人啼笑皆非的,但“开始”本身或许就有着极其重要的意义。
    以我国目前全国人大代表的数量为将近3000人计算,五分之一是近600人。600人意味着什么呢?意味着若干省、自治区、直辖市代表的联合可以提出宪法修正案,这是宪法为地方利益在国家层面的表达开辟的一个渠道,说明宪法的修改可以最初是起因于某些地方的愿望和要求。当然,600人大代表也可能不是集中在某几个代表团内,而是跨地区、按行业的组合,94还有可能代表们既不是按地区也不是按行业,而是完全自由的组合。但是,一般来说,代表的联名是有一定规律的,以我国目前人大代表的组成来看,以各代表团联合的可能性较大。虽然我们强调来自各地的全国人大代表并不是代表本地的利益,而是代表全国人民的利益,然而,全国人大由各地方选出的代表组成(即地域代表制)这一点就决定了这些代表很难摆脱地方利益的影响(相形之下如果由常委会提出修正案,这一问题就可能不那么突出)。
    2、表决。几个省的联合毕竟只能提出修正案,而表决通过修正案则是大会的权力,而且需由大会三分之二以上的多数才能通过。因此,如果一项修正案仅仅代表了某几个省的利益,是很难在大会上通过的,它必须同时对大多数省有利,在争取其他省代表的支持中,利益的共享成为一种必要,照顾大多数人的利益也因此而实现。因此,宪法修正案的出台,可能是少数人提出、多数人同意的。当这个“少数人”是常委会的时候,意味着是由精英提出的,因为常委会委员由全国人大从代表中选出,他们是代表的代表;如果是1/5的代表提出,意味着是整体中的局部提出的要求,他们必须能够证明对大多数人都有利而不仅仅代表部分利益,才能被全体接受。
    当然,这些问题在我国目前的修宪中似乎还没有出现,但并不意味着它们以后不会出现,至少制度的设计为它们的出现提供了可能性。制度允许它们出现,制度应该预见到它们的出现,在某种情况下,制度甚至在鼓励它们出现,否则制度设计者们为什么要这样设计呢?
    关于提案和表决之间的衔接。由全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表提议修宪后,全国人大就必须对修正案草案进行“讨论和表决”,至于讨论和表决的结果,可以批准,也可以不批准,这是全国人大的权力。但全国人大常委会或者五分之一以上全国人大代表的提议,必然启动全国人大“讨论和表决”的程序,全国人大不能对全国人大常委会或者五分之一以上的全国人大代表的提议不理睬,提案机关的权利必然带来修宪机关“讨论和表决”的义务,只是没有带来修宪机关“批准”的义务。95修宪机关“讨论和表决”的义务以及“批准或不批准”的权力并不是提案机关赋予的,而是宪法赋予的,提案机关的提案行为只是启动了这一程序。至于修宪机关在提案机关提出修正案后,应该立即“讨论和表决”还是可以过一段时间后再“讨论和表决”,或者是否可以先讨论,以后再表决,这些问题可以由全国人大以宪法性法律加以规定,但不宜由全国人大常委会以法律决定。因为这个法律涉及到全国人大和全国人大常委会两方面的职权行使,全国人大可以通过法律约束全国人大常委会(当然也包括约束自己),而全国人大常委会不能以法律规定全国人大应如何行使权力。这不是因为全国人大常委会是一个提案机关,而是因为全国人大常委会的地位在全国人大之下,这一点和美国不同。美国的国会是宪法修正案的提案机关,同时也是国家最高立法机关,其地位相当于我国的全国人大,而不是相当于我国的全国人大常委会,因此由美国国会来决定修宪提案的批准时限意味着联邦国会对各州的限制。当宪法本身没有对修宪提案的批准时限作具体规定时,补救的办法,一是通过宪法修正案加以规定,一是通过国家最高立法机关以宪法性法律规定。而国家最高立法机关,在我国是全国人大,在美国是联邦国会,作为行使修宪提案权的机关,在我国是全国人大常委会,在美国还是联邦国会。我国的作为提案机关的全国人大常委会不能立法决定修宪提案的批准时限,因为在我国,全国人大常委会在全国人大之下。而在美国,联邦国会在各州之上,即使国会在某些方面不能通过立法约束各州,也是因为美国是联邦制国家,其联邦和州之间的权力划分(尤其是涉及到修宪这样的问题)不能由联邦单方面说了算,而应当由双方协商决定,即通过宪法修正案的方式决定。而在我国,全国人大和其常委会之间不存在权力协商问题,全国人大常委会无疑要服从全国人大的意志。
    3、公布。不论是全面修宪时对新宪法的公布,还是部分修宪时对宪法修正案的公布,我国的宪法和法律都没有明确规定公布宪法的机关。其它国家有的由国家元首公布,如挪威、荷兰、、意大利等,有的由代议机关公布,如南斯拉夫,有的由行政机关公布,如美国,我国的惯例是由全国人民代表大会以公告的形式公布。96笔者同意我国多数宪法学者的意见,应当由国家主席公布宪法及其修正案较妥。这不仅因为宪法是法律,而我国宪法又明确规定国家主席有公布法律权,而且更重要的是,它体现了宪法和法律的“国家”性。不论是全面修宪还是部分修宪,都不是立宪,不是通过宪法“建立”国家的举措,而是在国家已经成立之后的国家行为,而国家的代表是国家元首。如果由议会公布宪法及其修正案,则强调的不是宪法的“国家性”而是宪法的人民性,民主性,它体现的是宪法的实质要件。而宪法一经制定或修改之后,就具有一种形式上的效力,这种效力以国家的强制力作后盾,这时候重点突出的应是其“国家性”。如果在宪法和法律制定或修改后仍然重点强调其人民性,那么就可能对宪法和法律是否真正代表人民利益、在哪些方面代表人民利益等问题上纠缠不休,这种无休止的争论将使宪法和法律很难进入到真正有效的实施阶段。
    长期以来,我国宪法学界一直在批评我国的修宪程序不够完善,呼吁树立程序正义的理念。但程序正义的理念不是从天上掉下来的,也不是简单地从西方“引进”的,更不是通过“法制教育”培养出来的。在程序完善与否的背后,一定有社会力量的支撑。当一方处于绝对强势时,它就可以单方面决定程序,而这种单方面的决定,不太可能十分具体、细致,一般也不大愿意完全公开,因为谁都不愿意自缚手脚。只有当各方力量能够基本均衡并形成互相制约时,为制约他方而在程序上做文章才成为可能,各方才会斤斤计较程序的各个环节以互相牵制,这时候在每一个程序的后面都可能有权力斗争。因此宪法和法律程序的完备不仅体现了一个国家立宪者、立法者的技术水平,也反映了一个国家中各种社会力量的分布及其角逐状态。立宪、立法程序的完善最终取决于权力格局的合理性,而权力格局的合理性并非一朝一夕能够实现,宪政是一个系统工程,很难有单方面的推进能够不受其它制约而长驱直入。我国的修宪程序远不是一个宪法第64条,这一条只是对修宪程序的基本规定,而事实上的修宪过程涉及到比这一程序多得多的具体环节,这些具体环节应该由宪法性法律来明确规定,而不是像现在这样由许多“惯例”来完成。这些惯例并不完全公开,也不一定都符合民主精神,而这些具体的程序是对修宪者的制约,它们直接影响着国家宪政的实现。
    
    来源:《宪法原理解读》,山东人民出版社2007年版
   进入专题: 修宪   

本文责编:frank
发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/53499.html
   

本文由自动聚合程序取自网络,内容和观点不代表数字时代立场