嫖宿幼女罪—存废之争

核心提示:性,官员,富人,涉世未深的在校女生让中国刑法典里一个不起眼的罪名,为千夫所指。

“被指为放纵犯罪、为权贵提供“免死通道”的嫖宿幼女罪,立法本意却是严惩。实际上,嫖宿幼女罪的法定刑高于普通的强奸罪,在现行法律框架内,情节严重的嫖宿行为,并不排除可适用强奸罪“从重处罚”。”

性、官员、有钱人,涉世未深的在校女生,让中国刑法典里一个不起眼的罪名,为千夫所指。

2012年5月底,盛产五金工匠的浙江永康,包括市人大代表和企业主在内的几名嫌疑人,卷入了一场对在校女生的性侵事件。当地警方称这是一起介绍卖淫案件,涉案人被认为“涉嫌嫖娼”。

有限的公开信息中,受害人是否为未满14周岁的幼女,目前尚不得而知。在刑法中,奸淫不满14周岁的幼女,最高可判死刑,如果和幼女之间存在自愿性交易,往往会被认定为嫖宿幼女罪,最高刑期是十五年。

公众已经按捺不住担忧:涉案的官员和商人,是否会以“嫖宿幼女罪”被追诉?在他们看来,如果以此罪起诉,意味着这伙罪该万死的禽兽不仅可以逃过一死,最多也只面临15年的牢狱。

从贵州习水到陕西略阳,再到如今的浙江永康,频发的性侵事件背后,人们开始越发不满1997年写入刑法典的那条罪名——嫖宿幼女罪。

可能的立法原意:减少死刑、严惩嫖幼

嫖宿幼女,从字面上让不少人条件反射式地反感。2012年的儿童节当天,作家韩寒撰文质问:“幼女就是幼女,强奸就是强奸,什么叫嫖宿幼女?”他说:这是恶法,必须取消。

说到恶法,想必当年的立法者都会大呼冤枉。南方周末记者遍寻参与立法的人士和立法资料发现,提出这个罪名的出发点,带有严惩罪恶的成分。

“嫖宿幼女”首次被提及,是在1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》中,1991年全国人大常委会又通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》,这一罪名独立出来,以单行刑法的形式被法律规制。内容完全一致:嫖宿不满十四周岁幼女的,以强奸罪论处。

1996年刑法修订启动,参与修订工作的刑法学者高铭暄回忆,立法工作机关曾将上述规定(嫖宿按强奸论处),直接移植进1996年8月8日的刑法分则修改草稿及之后的一些稿本中,直至1996年12月中旬的草案,也仅有用语的微调。

中国青年政治学院教授林维发现,1997年3月1日,八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中,嫖宿幼女仍然是按强奸定罪。

12天之后,形势逆转。1997年3月13日,大会主席团通过的草案,将嫖宿幼女单独定罪。第二天下午,全国人大正式通过刑法修订案。那条现在引发轩然大波的罪名,藏身于第360条第2款:嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

嫖宿幼女罪是“横空出世”,还是在之前的草稿中出现过,目前在公开资料中难以考证。

立法机关有限的阐释,刊载于全国人大常委会法工委刑法室1997年编著的《中华人民共和国刑法释义》中。官方强调,嫖宿幼女的行为,“极大地损害幼女的身心健康和正常发育”,增设罪名是为了“严厉打击嫖宿幼女的行为”。

刑法学界普遍认可官方的这一解释。全国人大法律委员会委员周光权分析,当年的单独成罪,的确有严惩嫖宿幼女行为的目的,所以起刑点就是5年,这在刑法较为少见——连抢劫罪、故意杀人罪的起刑点都是3年。

对立法原意的其他解读,一种观点是,有必要对强奸和嫖宿作区分。

“立法释义

第三百六十条:本条第二款是关于嫖宿不满十四岁幼女的犯罪和处罚的规定。嫖宿幼女的行为,极大地损害幼女的身心健康和正常发育,且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用,使有不良习性的幼女在卖淫泥潭中越陷越深,有的幼女被染上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为,本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪。根据本款的规定,行为人只要实施了嫖宿幼女的行为,无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女,均构成本罪,处五年以上有期徒刑,并处罚金。

——全国人大常委会法工委刑法室编著《中华人民共和国刑法释义》(法律出版社1997年4月第1版) “

中国政法大学教授何兵说,1997年之前,在实践中出现了一些个案,一些不满14岁的幼女发育比较成熟,自己也谎报年龄,且属于自愿行为,将这类案子视为“强奸”,在法律制定者看来有不妥之处。各地司法机关也有些拿不准,曾请示到最高法院。

“嫖娼毕竟不同于强奸”北大教授陈兴良主编的《罪名指南》一书透露,1997年刑法修改讨论中,有学者提出将嫖宿幼女的行为单独规定为犯罪的主张。“对这个主张,立法机关非常重视,认真讨论后,认为应当采纳。”

“当年并没有太大的争议。”北大刑法学教授储槐植回忆,强奸罪设在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一类,单独设立嫖幼罪在“妨害社会管理秩序罪”一类,表明了刑法所要保护的是不同的法益,“刑法学界大多数是赞成的”。

对立法原意的另一种推理是:减少死刑。

1997刑法修订时,减少死刑是重要主题之一。周光权表示,此前将嫖宿幼女以强奸罪论处,最高可判死刑,实际上判死刑的也不多,“嫖宿幼女罪单独成罪,不再挂死刑,也是考虑到国际上减少死刑的压力。”国内一位刑法学泰斗在私下场合也曾证实:嫖宿幼女分离出来,主要是考虑到死刑。

“恶法”何恶之有?

嫖宿幼女罪被解读成“为权贵强奸下一代专设的免死通道”,显然是立法者所始料未及的。

盛产煤炭和酱香型美酒的贵州省习水县,2009年4月曝出性侵幼女事件:11名女生被以拍裸照和殴打等手段胁迫卖淫,其中有3名是未满14岁的幼女;而参与买春的人员中,竟有5名习水县的公职人员和一名县人大代表。

检方以“嫖宿”而非“强奸”的罪名提起公诉,更引发举国愤慨。

习水县检察院检察长任炳强解释:这是为了更严厉地打击违法犯罪——嫖宿幼女罪的量刑起点是5年,而强奸罪的量刑起点仅为3年。旋即有评论指出,故意忽略最高刑罚,这是在“迷惑公众”:强奸罪最高可判处死刑,而嫖宿幼女罪最高刑只有15年。

网友直呼:习水案必须死刑伺候!

汹涌的民意导致该案提高了审级,由遵义市中级人民法院审理,法院指定的辩护律师则临阵脱逃,“我不愿为这种人辩护。”

习水效应此后不断发酵,几乎无一不是与官员或公职人员的涉入有关:浙江临海市的气象局副局长,云南曲靖的法官,福建安溪的职校校长,陕西略阳的村镇干部。

反对的呼声直接指向要求取消“恶法”。国内知名论坛天涯社区里,出现了一个热帖:《废除嫖宿幼女罪,凡有女儿的家长都顶进来!》有网友在跟帖中表示,以后每天都会至少顶一帖,一直顶到嫖宿幼女罪被废除为止。

各种知名人物乃至人大代表政协委员纷纷声援。妇女和儿童保护团体冲在最前。

2010年3月,全国“两会”,全国人大代表、中华女子学院女性学系教授孙晓梅,提案建议取消嫖宿幼女罪,一并按强奸罪论处。她认为,将幼女在道德上做了区分:良家幼女和卖淫幼女,设立嫖宿幼女罪,意味着刑法对幼女的保护不再是平等。

“老百姓认为这个罪名成了部分犯罪分子的保护伞、免死牌。”2012年3月全国两会,政协委员、全国妇联副主席甄砚说。

一些网站制作的专题标题,不约而同发出质问:谁把受害幼女变成“妓女”?

北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华认为,该罪名弱化了社会对这一行为后果的认识,人们会认为“强奸”是重的,而“嫖娼”是轻的。

童话大王郑渊洁在微博上呼吁废除嫖宿幼女罪,“性侵幼女一律按强奸罪论处”。看到报纸上说中国未成年女性怀孕流产大幅增多,他认为除了性教育缺失,还与增设嫖宿幼女罪有关,“自那以后,中国未成年女性怀孕率逐年递增”。

声讨嫖宿幼女罪,在2012年5月底浙江永康和河南永城相继发生性侵女生事件后,再次掀起高潮。

上海律师张培鸿观察了最近一轮的争论,他认为,论者未必是冲着法律规范的细节而来,背后显然有社会转型所产生的群体意识转化的因素,譬如同情弱势群体、关注幼女身心、对性工作者的怜惜与关爱。

“官场的腐败与底层生活的艰难,使得任何一起偶发的个案,都会转化成对现行法律的声讨。”张培鸿说。

业界谨慎:废了又如何

司法机关似乎故意与民意作对,且坚持到底。

尽管全民一致讨伐,高层痛斥,领导指示“顶格处理”,习水案的结果是:7名曾性侵幼女的被告人,以“嫖宿幼女罪”入罪,刑期从14年到7年不等。习水案之后的上述其他案件,除了职校校长被以强奸罪、嫖宿幼女罪数罪并罚外,其他均以嫖宿幼女罪论处。

作出这些判决的法院纷纷背负枉法骂名。

广东一位中级法院刑庭的庭长告诉南方周末记者,他所在的法院,审理的嫖幼案件并不多,从法条的具体适用上,目前看不出这个罪名有太大问题。“因为嫖宿幼女罪,本身就是对幼女的保护,如果嫖宿的是成年人,只是一般嫖娼行为,只能给予治安处罚。”

强奸罪的犯罪分子,并非扔下点钱,就可以变成嫖宿。据上述人士介绍,从司法实务的角度,嫖宿幼女的犯罪构成条件其实十分严格:要求在卖淫场所,必须有嫖宿行为,即给付一定的钱、物质利益作为交换条件,换取幼女和自己发生性关系的行为,还有,必须是幼女自愿与嫖客发生性关系,以换取金钱或者其他物质利益。

“这(嫖宿幼女)和强奸罪的主观恶性还是很不一样的。”上述人士称,“现在社会上要求取消这个罪的呼声,不太理性,和醉驾入刑的性质差不多。”

高铭暄、陈兴良、赵秉志等知名刑法学者都曾表示支持习水案的判决,而被千夫所指。他们的观点大体为,既然现行法律如此规定,应遵循罪刑法定原则,该怎么判就怎么判。

北大刑法学教授储槐植认为,这一条款的存废问题,全社会可以充分讨论,如果社会情绪或者说民意代表公义的话,立法机关应该考虑。但他个人认为,刑法作为基本大法,还是要保持稳定,不能轻易受社会情绪的左右。1997刑法出台至今仅15年,已经修改了8次。

“不能以现在的社会情况,去评判当年的立法。”全国人大法律委员会委员、清华大学教授周光权分析,目前社会上其实已提出了两种可能的解决方案。

其一是,保留嫖宿幼女罪,如果嫖宿情节严重的,以强奸罪的从重情节论处,最严重的可能判无期或者死刑。这一方案的优点是,对现行法律不用改动,就可以部分满足公众对于“乱世需用重典”的渴求。

另一种解决方案是,取消嫖宿幼女罪,回到1997年前,一律按强奸论处。这一方案的优点是:简单明了,与目前舆论的呼吁一致。

不过结果可能适得其反。由于强奸罪起刑点比嫖宿幼女罪低,取消之后,钟情于幼女的买春者,很有可能反而被轻判。武汉一家基层法院的刑庭庭长向南方周末记者表示了类似担忧:如果取消嫖宿幼女罪,对嫖宿幼女犯罪的惩罚力度将会变轻。

学者储槐植认为,现有法律对嫖宿幼女罪的法定刑(5到15年),定得已经相当重了,“实践中强奸也不见得判这么重”。

根据2010年10月1日起试行的《人民法院量刑指导意见》,奸淫幼女一人次,量刑起点为3到5年的幅度之内。各地制定的量刑指导意见,对于奸淫幼女的量刑起点,也大多未超过5年。湖北一位法官证实,量刑指导意见出来之后,没有加重情节的强奸罪,很多都判3到5年。

问题就来了:如果嫖宿幼女的行为,被以强奸罪论处,却得到了比嫖宿幼女罪更轻的处罚,废除这一罪名是否还有必要?

最激进的主张是,只要是与十四周岁以下幼女发生性关系,就归为强奸罪。理由是,幼女并没有性处分权,对幼女应特殊保护。

嫖宿幼女单独成罪,法律界最初也存在一些争议,主要是认为其它法条否定了幼女性承诺的能力,这一条又部分承认了这种能力,在逻辑上说不通。不过,后来绝大多数刑法学教科书,基本上都采取承认立法合理性的态度,对该问题不再讨论。

与2003年关于奸淫幼女是否需要明知的大争鸣相比,批评嫖宿幼女罪的声音越来越微弱,已经逐渐消隐在学界的研究视野中。

2003年,最高法院发布司法解释:行为人确实不知被害人为不满14周岁,双方自愿的性行为若未造成严重后果,情节显著轻微,不认为是犯罪。

法理学者朱苏力即在网上贴出了他的《一个不公正的司法解释》一文,拉开“二十多年来最大的一场论争”。国内绝大多数知名刑法学家和非刑法的知名学者卷入辩论,成为中国刑法学界在人民大学举办的一个座谈会上,与会学者多达八十余人。

从会议记录来看,刑法学者们表现出高度的团结。他们对于无条件的“客观归罪”多持反对意见,理由是,刑法既要保护社会,也要保障被告人和犯罪嫌疑人的合法权益,两者统一,才是“顺乎法治发展潮流的”。

(部分观点引述相关学者公开发表文章)

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2012年6月15日, 3:45 下午
分类: 参考消息
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