2012年06月26日 12:21:38

  
   我觉得我们的宪法有很大缺陷,我自己想用一年左右的时间慢慢起草一部《中华人民共和国宪法》(笑),听起来有点犯上作乱的感觉,其实不是。我前段时间读过一本日本人写的书,日本多次组织过高中生起草宪法,比较几国宪法,自己写出一部宪法,这是提高学生对国家对政府的想象,也是公民教育中非常好的方式。我们工作团队经过广泛调查研究,把世界各国法院组织法的规范做了梳理,然后起草了一部50条的《中华人民共和国法院组织法(学者建议稿)》,基本上为大修,原来的东西一条没有保留,然后重新起草。这个法律起草出来,我们觉得如果这个法律如果适用的话,是1949年以后制订最好的一部法律。我们确立了法院组织法的新四项基本原则:第一,法院机构设置的法定性——法院机构设置应当保持稳定性,非经修改本法,不得变动法院内部的机构设置,不得设立特别法庭。第二项基本原则,法院的设置应有助于法律的统一解释和应用,以维护法制统一和法律面前人人平等的宪法原则。第三项基本原则,法官独立——国家有义务保障法官依法裁判,不受任何来自法院内外的干预。这在中国来说是革命性的,因为过去说“宪法里规定,人民法院依法独立行使审判权,不受行政机关、社会团体、个人的干预”,说的都是外边的干预,里边的干预没有说,所以我们说院长不能干预法官判案,审判委员会也不能干预法官的判决。第四项基本原则是下级法院独立于上级法院——上下级法院之间应相互独立决策,以确保审判的审慎和公正。有人说“相互独立决策”一般下级独立于上级就行,上级独立于下级有点怪,文字再调整一下也是可以的。
 
   说法律规范统一性时是在2004年,那时突然听说香港《文汇报》报道中华人民共和国民政部负责行政区划的司长在香港回答记者提问时说,“我们现在正在考虑进行一个改革,把中国设置为50个省级行政区。”这个规划很有意思,我一听很激动。中国29个省,4个直辖市,5个自治区再加上港澳台,是这样一个大的格局。从中央地方之间的关系来讲,我们的省有点过大,而且这个省不仅仅是指一个特定的意义,而且省经常有文化意义,比如湖南人,天生就是搞革命。前段时间我在微博上引用中国政法大学王人博教授话说“湖南人造反是为了当皇帝,山东人造反是为了等招安。”(现场笑)这个说法非常有道理,我作为一个山东人特别认可这一点,山东人造不了什么反,许多有关部门对我很关注,其实我特别忠诚于党(现场笑)。广东文化有广东的特色,当然说起广东不只是广东,而是一种特定的文化。湖北人脑子特别深邃,我接触的湖北人个个都是哲学家,脑子特别复杂,九头鸟。浙江、江苏文粹之帮。
 
   我在网上看到一个50个省的行政区划图,行政区划改得很多,除了4个直辖市、海南省没变,其它都变了。我们能否在行政区划变了以后,让司法在高级法院的层面上保持管辖区的不变,当然法院的名字要改,不能叫XX省高级法院”,改成“济南高院”“广州高院”“合肥高院”。为了更彻底一些,四个直辖市的高级法院撤掉,北京和天津的高院归并到石家庄高院,将来北京和天津的市民打诉讼到高级法院都到石家庄。这儿比较有利于石家庄的发展,石家庄前段时间说要改地名,说石家庄太土,像一个村庄,据说有一个方案要改成西柏坡(现场笑)。除了港澳台,行政区划没有办法管辖,最后剩下29个高级法院管47个省,一下就是大变化。接下来通过省级制度的改革,任何司法都要经过三审终审制,案件总有一个可能,也就是说最基层的案件也可以到跟地方权力没有关联的高级法院审理,这有助于法制的统一,当然也要进行案例的流通,让大家互相参照。
 
   后来故事的发展越来越有意思,我们参与起草人民法院组织法修改建议稿的事受到媒体关注,本来说很快就有消息。2004年10月份提交给最高法院,最高法院说这个挺好,但需要协调。到2004年12月份《新京报》记者说:贺老师,听说你做了这个事,能不能让读者知道你们做了什么?我说:好吧,我告诉你。于是我接受了一个专访,谈了法院组织法主要要修改的内容。但 12月4日报纸出来,我一看:坏了,《“人民法院”改名“法院”》(头版)。当然我提到了这一点,法院组织法修改建议稿建议不要叫“人民”,把“人民”去掉,叫不叫“人民”跟人民没有关系。报纸刊登了我的专访一页,上面又说“专家建议人民法院改成法院,法院组织法建议稿起草人贺卫方主张强化法官职业化、精英化。”其实我给他们讲了9方面的问题,去掉“人民”只是其中一部分。结果他们的标题特别凸显,一石激起千层浪,那时候的网络没有今天发达,但也有那么发达,几十万人在网上吼,怎么去掉“人民”呢?你们的狼子野心终于暴露出来了。下一步“中华人民共和国的人民”也要去掉?台湾陈水扁搞“去中国化”,你在这儿搞“去人民化”。最后引起了很大麻烦,最高领导层的领导人打电话给负责人说,你们疯了,现在正在搞立党为公,执政为民,新三民主义刚提出来,就把人民去掉了,怎么找这样的人参与法院组织法起草?结果最高人民法院新闻发言人马上发布新闻记者会说“人民法院组织法学者建议稿里面去掉’人民’这个事只代表贺卫方教授个人观点,绝不代表最高人民法院的立场,最高人民法院和全国各级人民法院永远是人民的司法机关,永远是党领导下的审判机关。”这个事情一下子折腾到不行,最后这个事情搁浅了。共同参与起草的朋友说,贺卫方你这个人就是喜欢跟媒体说,说什么呢,现在都改不了。我本来以为把火力都引到“人民”去不去掉一边,其它可以改,最后“人民”没去掉,调虎离山。看来我的计划未得逞。
 
   2006年10月31最高人大常委会通过决议只修改一条,把死刑复核权由最高人民法院进行复核。我们所有的计划一条没被采纳,最后变成这样(图),这副图的解说词是:正义女神考察中国司法归来!谢谢!
 
   主持人:感谢卫方的精彩讲演,我非常不忍心打断你。不过你说讲40分钟,我看你一下子讲了1小时10多分钟。内容很丰富,也就不用总结了。如果要总结的话,我想可以概括为一句话,卫方建议领导人少管点司法,多读点金庸小说,这个建议也许是可以接受的。至于起草一部新宪法,我还没开始呢,不过正在写一篇文章。我和你不一样,我不主张革命,你看一革命就会出麻烦。我主张渐进改良,现在的宪法目前还不需要重新起草,而只需要把其中某些东西删掉就行,当然未必把“人民”删掉。
   我看何兵兄摩拳擦掌,有点等不及了。下面有请何兵教授!
 
   何兵:感谢千帆教授盛情邀请,感谢贺老师和各位嘉宾,我知道很多人是来看我来了(现场笑),因为在微博上看不见我,想我就来了(笑)。很多人关心我“何老师你怎么样?”实际上我过得很好,没有问题。在微博没被删之前,我觉得中国比较麻烦的机构是法院,但微博被删之后,比较麻烦的有关部门。为什么?法院还给你一个判决,有关部门什么都没有。但后来一想还是法院比较麻烦,因为删除微博法院不处理。所以中国下一步改革到底是从立法开始还是从司法、行政开始,我个人认为肯定从司法优先突破,因为讲一千句、一万句,有两句是真的:第一,共产党领导人民制定法律;第二,共产党必须保证领导人民制定的法律在这个国家得到准确实施,这点有谁反对?所以司法是第一。如果我们法院连党领导人民制定的法律不执行,那我们的国家怎么法治化?内部消息称,关于微博被删,不在人民法院受案范围。我教民诉法十多年,现在教行政诉讼法十多年,没有哪一个法能讲得通。有些人微博粉丝十几万,在网上一估算那个微博值一百多万,我一看就心疼了:我那个微博可能值300万(现场笑)。我写文博很努力,半夜三点起来写微博(现场笑),微博被屏蔽,但不属于人民法院受案范围,表面上解决了有关问题,但引起更大的问题,至少破坏了民事诉讼法和行政诉讼法。
 
   这些年我一直思考,这几年我们的司法建设努力的方向错了,一直侧重于程序法的改造和证据法的改造。指望通过不断完善诉讼规则和证据规则从而使法官依法办案。最终发现刑事诉讼法规则越来越多、证据法规则越来越多,而法院离人民越来越远。这是一个什么问题?中国归结为法学的本真问题。中国司法最主要的问题是法院组织法改造问题,而不是诉讼法。上次我们做了一个论坛,他们说这次修改刑事诉讼法有十大亮点,我说十年前不是这么说的,十年前修这个法时也说这是十大亮点,现在瞎了。现在这十大亮点,在以后又瞎了。他们说刑事诉讼法法条越来越多才越来越好,我不知道他们怎么想的。
 
   实际上对一个法院来说通过一个非常好的组织制度,将一个好人放在法庭上审案的比通过一个坏的制度把一个坏人放在法庭里审案的更重要。一个坏人在上面审案子,用什么样的证据法和什么样的诉讼法都没有用。假如我这样的人心坏了,什么法搞不赢,我可以依法让你哭。为什么?因为我搞过民事诉讼法、行政诉讼法,以前考北大民法博士,都搞不赢我。所以最重要的是改造法院组织法。这些年刑事诉讼法讲证据排除规则,那是瞎折腾,把律师排除出去了还排除什么?(掌声)。所以请大家注意,司法组织法全部要做,不要认为法院组织法就是关于人民法院的组织法。司法系统里一个重要的组织是律师,还有一个检察官,所以我们还要修改律师组织法,让律师们组织起来。现在律师组织法有问题,律协不能维护律师的权利,所以律师在江湖上自己抱团取暖,比如李庄律师团、北海律师团,别人还说搞非法组织。律师们也很苦闷。当然形式是这个案子起来,组织起来,案子完了就散了,这不是解决的问题。如果把律师制度摧毁就是司法制度,摧毁我们党建立的律师制度,就是摧毁我们的司法制度,就是和人民为敌!(掌声)律师制度是党领导人民建立起来的,必须保障这个制度充分运行起来。为什么贵阳20个律师被当事人解除委托,司法部难道不应该派人去调查?这么典型的麻雀就要调查,司法部派人调查到底是律师不履行职责被当事人解雇了,如果是这样的问题处罚律师没有任何问题。最高法院去调查为什么这么多律师被解雇了,是不是他们在那儿打压律师,必须认真看到我们的律师制度是社会主义司法制度的一部分,绝不是江湖一部分,如果律师江湖化了,就要解决制度问题。组织制度里包括律师组织问题、检察院组织问题。这是其一。
 
   其二,到底是走行政国家化的路线还是走司法国家化的路线?对于中国的政治改革来说第一个命题是统,如果不解决统的问题,党不可能解决分的问题,因为他怕你。比如我先给你选举了,你们到时不听我的,又不听法院的,有潜在的、非常恐怖的犹豫。湖南人选了一个村长,他能听中央的?不一定?北京选一个市长,听中央的?不一定,听选票。但现在南水北调,湖南人不干怎么办?这个问题要考虑。湖南人说不能调,我们湖南没水,而北京市缺水。现在的问题是党说调就调,我们党在下一盘棋,很爽(笑)。所以统的方法还是人的方法,不换思想换人,调一个人进去就完了。统的问题不解决,分的问题分不下去。
 
   政党和政策的统一一定要通过中央的法统,而中央的法统一定是法官国家化、法院国家化,而不是朱镕基搞的行政国家化。同时存在着问题,比如一个土地规划案件,70%、80%是土地部门干的。现在的问题是,国家为了督促地方行政就搞了一个土地总督察,在各地搞分督察,这就是所谓的行政中央化。然后是垂直,公安局垂直了,税务局垂直了,银行垂直了,国土等都垂直了,通过这样的行政中央化保证中央政令的畅通,而行政的中央化一定是违反地方民主选举的。选举出一个市长,工商管不着、税务管不着,我干什么?我好不容易当上市长,归你管?朱镕基那个时代的改革为了中央统一搞垂直领导,搞督察。结果控制不住老百姓到北京市上访,而上访没有用,就回去了,来回折腾。老百姓到北京,我们把警官送出去,把国家的法官送到湖南,湖南按照国家的法律在国家的法庭跟地方官打官司。从这个角度跟党讲道理,党才可能明白。首先表明:党啊,我确实没有什么其它的想法(现场笑),我真的是为你好,为这个国家好(我是认真的),你把国家法官放出去。现在督察机构放出去,比如在南京有一个督察,老百姓去那儿按照什么规则?我们没有程序法,没有督察证据法、督察裁判法,老百姓交一张纸,他们也不知道怎么处理。所以放这个督察那个督察,还不如把法官放进去。我们现在前线空虚,后线最高法院严防死守,500多个法官。美国最高法院9个,15个,我们500多个。那有这样的最高法院?我写过一边文章《最高法院为什么越来越大?》,主要是因为对地方法院判的不放心,不断加大上诉审,加大再审,案件往上移,人往上移,最高法院依然有500多个法官,所以王院长不好干,因为不知道这500多个人谁是好人,谁是坏人。把中级以上法院全部国家化,所以贺老师说的司法区划没有意义。因为最高法院法官往高院压,高院法院往中院压,中院法院往基层压,这一定要通过政策。而要注意的是,最大量的法官一定是在基层,而非最高法院。将任何纠纷试图脱离本地到远方解决是政策上的重大失误,最可能在一线解决,人在现场,所以往下压,最高法院最多四、五十个人,再多一个,何兵做顾问(笑),这就够了。这些人都是国家法官,全国人大任命,在全国巡回。你说的那个法院,巡回法院不是在楼梯里转一转,法官转起来就是巡回法院,法官不转,叫巡回法院也不是。所以法院国家化以后以司法的统一替代行政的统一。
 
   底层法院怎么办?基层法院让人民群众进来,这点我跟贺老师争议多年,但因他是北大教授声誉比较大,可总有一天会证明你是错的。中国现在法院出现的典型案子,老百姓喊几嗓子解决问题,大部分案子都是悄悄办了,很多人没有声音。所以对于国家法院来说,通过巡回制和其它制度解决问题,对于一线底层法院是让人民起来。
 
   回到法院组织法问题,法院组织法绝不是执业法官组织法,而是怎么把人民组织到法院,这个问题没有解决怎么可能?贺老师的比较法比较丰富,现在有哪几个国家不搞人民参与审判的?70%、80%都已经实行各种各样的人民参与审判制,为什么对这样的组织经验视而不见,不去解决问题?现在的问题是,当人民不能建立底层法院,只有加大上级法院监督和加大党政监督。所以党说法院这么笨,我不管行吗?法院说就你管笨。现在多头监督,乱了套。为什么不用一种监督替代所有监督?不要指望执业法官不监督就没有问题,一定要有置换的方法,用一种监督替代所有监督。比如法院,法院有院长、副院长,没有副院长监督怎么行,副院长分管,监督就来了。如果搞了陪审制后,哪有副院长的事?陪审制落到实处以后,政法委不用管案子,院长也管不着案子。如果没有一种监督建立,跟老百姓说都不要管,执业法官自己管自己,你放心吧,没事,谁相信?只有贺卫方相信。(现场笑)。
 
   徐昕:我也相信。(现场笑)
 
   何兵:所以中国的问题为什么难以解决大家就知道了。在底层法院要通过这样的民主制度,司法独立从来不指司法独立于人民。在任何法治系统里,人民会对司法产生一定的关联,绝不是我们所想的执业法官跟人民没有关联。司法独立向来只指司法独立于官僚,来自于政党,从来不说司法独立于人民。这个问题不解决,司法问题永远无法解决。所以我觉得贺老师的改革方案夭折,虽然我们觉得比较痛心,但有其历史必然性(现场笑)。畅想很美,但中国的问题是怎么实现它。比如贺老师写得挺好,一下子放在那儿锁起来了。现在指望十八大以后拿出来,我觉得你那个拿出来,会马上又锁进去。要找到中国司法改革真正的动力在哪儿。政治改革总是一种力量和另外一种力量做斗争,中国一直是普通民众和官僚、权贵做斗争,如果不动员广大人民参与中国司法建设,和执政党站在一条线上,让党想明白这个道理,推动改革会很难。
 
   我就讲这些,谢谢大家!
 
   主持人:谢谢何兵教授同样精彩的演讲。卫方兄,看来除了陪审团之外,我们与何兵兄还有一些别的东西在争论。徐昕教授刚才讲自己也是我们阵营中的一个,下面就请你替卫方兄做一个回应,大家欢迎!
 
   徐昕:谢谢张千帆教授的邀请。听了贺卫方老师的演讲,既开心又沉重。开心,是因为他演讲效果好,他可谓法学界口才最好的一位。沉重,是因为讨论的司法改革问题让我们感觉悲观。贺老师回忆了他参与《法院组织法》修订的那段历史。当年我就在关注这些故事,也很清楚他讨论的一系列问题。比如,“人民法院”中的“人民”二字不要,诉讼法者早就研究得很清楚,最高人民法院也打算不要。但贺老师一宣扬,就坏了。最高人民法院立即表态:“人民”二字决不可能去掉。当时甚至流传了一个段子:凡是贺卫方赞成的,有关部门就要反对。所以,我们当时特别希望贺老师说一些坚决反对司法独立之类的话,而且必须让人感觉到真诚。我一直特别爱听贺老师的演讲,但他的演讲也让人感到沉重,抛出来的问题目前没有办法得到解决,令人悲观。对于中国的法治建设和司法改革,我本人也感到悲观。但与很多人不同的有一点,我认为,悲观之中仍有希望。
 
   我有一个判断,中国司法改革已经迈过了决定方向的十字路口。无论怎样折腾,大家说走回头路也好,绝望也好,但迈向法治的大方向是确定的。1978年十一届三中全会确定的发展经济、建设法治,到现在为止没有改变,这是大方向。也因此,在当下中国,无论谁有多大权势利用何种手段想让我们回到文革式、无法治的社会,是绝对不可能的。最近几年的重庆故事就给我们提供了这样的例证。贺老师的演讲很精彩,但配图我有一点意见,讨论当下的法律问题时配了大量的文革图片。文革离我们当下的法治建设还是比较遥远的。重庆大规模、长时期“唱红打黑”,试图想回到文革场景时,我们看到,从上到下都在反对。
 
   贺老师的演讲可以归纳为一个核心观点:法院是法律帝国的宫殿,法官是法律帝国的王侯,法院改革是司法改革的关键,法官独立是司法独立的核心,而要实现法官独立和司法独立,必须解决司法的去行政化、司法的去地方化、司法的去人民化问题,要正确处理司法与党的关系(现场笑)。
 
   何兵教授谈到司法的国家化,我认为非常重要。当下中国,法院究竟是国家的法院还是地方的法院?比如在海淀区,海淀区法院院长是听胡锦涛主席的,还是听海淀区委书记的,就目前的现实来看,很显然他直接听命于区委书记。可见,法院其实是地方的法院,所以司法的去地方化是保障司法独立最直接、最重要的一个问题。
 
   刚刚何兵同志演讲时大量使用“人民”二字,我觉得他不是傻,他是头脑发热(现场笑)。这样的政治性概念,法律条文应当尽可能少使用。何兵教授提出走司法大众化道路,我更不赞同了。一切诉诸人民,诉诸大众,把人民提得太重,恐怕没有必要,也解决不了问题。什么是人民?我是人民,你是人民,大家都是人民?原告是人民,被告是人民,双方都是人民?谁输了官司,人民都有意见。(现场笑)我特别赞成推行陪审制,也曾经和四川省检察院合作从事民众参与司法的改革试点——人民监督员制度改革试点。这项制度看起来没劲,但我们的试点仍然闪现出了火花。虽然不再试点后,他们后来就不太搭理这件事了。我们按照一种非常民主的方式设计这项制度,在小平同志的故乡四川广安推行。我们的方案是:凡年满18岁的公民,只要愿意,都可以申请成为人民监督员,进入数据库,监督案件时从数据库随机抽取7人。陪审制,我坚决支持。但只能说,司法披上民主的外衣,司法应当有民主的因素,而不能说司法的民主化,一个“化”字,就走过头了,更不应大众化、群众化、运动化,司法民主只能是司法职业化的补充。因为司法是一项涉及艰难的事实认定和复杂的法律适用、需要综合考量各种因素而作出判断和利益衡量的专业活动,同时司法的民主化、陪审制解决不了当下中国司法所面临的诸多问题。不要以为诉诸“人民”两个字就能解决人民面临的问题,这是不可能的。
 
   在当下这样一种悲观的环境下,体制不改,我们究竟该当何为?《法院组织法》改不了,上次修改只改了一条;宪法,更动不了;而且即使修改法律,也难以实施。所以,在这样的环境下,我们时常期待偶然性的出现,比如,某位领导人喜欢法律喜欢法治,然后突然就改了。作为法律人,期待这样的偶然性是一种悲哀,但在当下中国,透过人治推行法治是无奈的现实。除此之外,我们可以做些什么吧?下雨滑倒在地上,是不是就不再起来,因为还会滑倒?体制不改,一切的改革没有用?只是空谈?在这样的背景下,难道我们就只能等待?等着等着,就贺老师那样头发白了?我们这些头发还没有白的人,为什么不可以行动起来,努力做一点事?这样的行动难道没有一点点意义?比如,贺老师讨论的核心问题是司法独立。我在《中国司法改革年度报告》中表述为“司法的独立性”,就是指司法独立也是一个程度问题,可以逐渐提升,尽管现实中司法的独立性在不断下降。如果把司法独立看成是一种可以逐渐提升的程度,那么,我们可以有所努力。
 
   我提出推进司法改革的五项策略:
 
   第一,分层分级,先易后难。在许多人看来,司法改革面临很多困难,以致于改不动,不想动。但我们有没有想过,这些困难真的很难吗?哪些才是真正的困难,哪些只是假想的困难,哪些是涉及体制暂时很难触动的困难,而哪些仅仅是利益集团的阻碍?所谓困难,其实可以进行区分,分层分级,先易后难地推进改革。比如,领导干部财产申报公示,中纪委说现在条件不成熟、很困难,这有什么困难?两百年前瑞典就实行了这样的制度,毫无困难。所以,这些困难只是假想的困难,是因为他们不愿意做,把财产转移到国外还需要时间(现场笑、掌声)。很多司法改革措施其实是可以推动的,所谓的困难只是一种假想的困难。
 
   第二,司法改革的去政治化。有人认为,司法体制是政治体制的一部分,政治体制不动,司法改革无法动,也不能轻举妄动。的确,司法体制是政治体制的一部分,但也是相对独立的,因为司法的直接目标是解决纠纷。怎样才能更好地、公开、公正、公平、权威、公信地解决纠纷,是法院面临的根本任务。倘若很好地完成这样的任务,完全符合国家和党的最大利益。在这样的思路下,司法改革其实可以相对独立。比如,司法独立等等因素,只是司法要实现公正判决的必要条件,倘若存在干预,显然无法实现公正。现在,一切纠纷解决最终都由党来扛着,党啊,您太累了。倘若有一个能够独立、公正、公开、公信、权威地解决纠纷的机构,这不是在为党分忧吗?
 
   在司法改革去政治化的思路下,绝大多数司法改革的问题可以转化成法律技术问题来处理。例如,审判委员会的制度改革,长期有一种潜在的逻辑认为审判委员组成人员与法院党组接近,否定审判委员会就相当于否定法院党组。其实,两者之间没有关系,审判委员会仅仅是一个司法决策本身的技术问题:由审判委员会对没有听审过的案件进行决策是否符合司法理性?又比如,调解优先政策近几年得到极大的强调,因为这被视为与和谐社会构建的政治任务联系在一起。但调解并不一定带来社会和谐,过度调解、强迫调解反而有损社会安宁。
 
   地方政法委对案件的干预,难道是社会主义司法应当具备的特点吗?回想一下,关于市场经济的界定,20年前市场经济被认为是资本主义的东西,但某一天上面说社会主义也有市场经济,社会主义市场经济优于资本主义市场经济(现场笑)。或许到某一天,上面又会说,资本主义有司法独立,社会主义也有司法独立,社会主义司法独立是优于资本主义司法独立。(掌声)。什么叫社会主义?大家可以思考。在当下中国,推动法律改革和司法改革其实只有一条底线:坚持共产党的领导。
 
   贺卫方:所以不可能有社会主义的多党制(现场笑)。
 
   徐昕:什么叫社会主义司法?贺老师提供了若干特点,这些只是他根据现实进行的概括,并非定论,是可以探讨的。提醒大家想想小平同志提出的一个著名的论断——“三个有利于”:只要有利于生产力发展的……,只要有利于……,只要有利于……就是社会主义。那么,我们可不可以大胆地设想:只要有利于促进公平正义的实现,只要有利于解决纠纷保障人权,只要有利于增强社会主义制度的优越性,就是社会主义法治,就是社会主义司法。难道我们不可以这样理解吗?难道我们非要把糟糕的制度载在社会主义身上吗?如果可以这样理解,我们就可以把社会主义司法、社会主义法治理念转化成:凡是好的,都是社会主义的。(现场笑,掌声)。
 
   第三,从内部入手,从自身入手,尤其是从法院自身做起。法院总在抱怨受到很多干预,但如果仔细观察究竟谁在干预审判,会发现干预最多的是法院领导,以及上级法院,地方党政对法官的干预,通常也是借助法院领导来实现的。所以,提升司法的独立性,从法院内部做起其实有很大的空间。那为什么他们不愿意做,不愿意放弃这样的权力?只有一个解释,即利益。近几年司法改革,很多措施在走回头路,比如司法巡查制度,上级法院可以对下级法院巡查,甚至可以明察暗访,穿着贺老师这样的衣服悄悄地摸进法院(笑),这不是强化法院的行政化吗?规范法院上下级关系也出台了文件,试图实现案件请示制度的司法化,什么情况请示,怎样请示,通过司法文件做出规定。上下级法院之间有什么关系?按照宪法的规定,是一种审级监督关系。而案件请示制度到场两审终审制归于无效。从理论上说,上下级法院除了审级监督外,没有任何关系。但目前,上级法院根本不愿意放弃“领导”的权力,否则到下面去谁接待?到咸阳洗脚桑拿谁买单?所谓“新一轮”司法改革已进行三年多,很快就要宣布结束,取得重大成就了(现场笑),但进展甚微。客观而论,“新一轮”司法改革60项措施中,至少有10余项相当有力度,但为什么民众对“新一轮”司法改革评价不高?一个最主要的原因就是根本性的问题在倒退,哪怕做了再多工作,也归于无效。
 
   第四,凝聚动力。现在司法改革缺乏动力,贺老师泄气了,大家也觉得没劲,上面没有决心,下面没有信心。跟最高法院的法官开会,他们有时会抱怨:你们这帮学者老爱讲司法独立,让我们在党面前怎么做人?(现场笑)本来是支持法院,但法院和法官不愿意要,因为他们要向党表达忠诚。自身都没有决心或愿望追求独立性,别人能有什么办法?民众则缺乏信心。大家觉得,改革几十年还不如解放前,不如百年前。(现场笑)清末民初引进西方法制,那时的司法制度相当先进,明确规定司法独立,现在远远赶不上。所以,大家觉得谈改革没劲,有人说改革已死,还有人说要革命。我反对革命,革命最后受苦的都是老百姓。
 
   如何凝聚动力?我提出一个观点:司法改革的公众参与。公众参与对当下司法改革具有破局性意义,也具有充分的可行性。司法改革的文件应当向民众公开;公众有权全方位参与批评建议、研究咨询、议题设定、意见征集、过程观察、效果评估等司法改革的全过程。立法及修改会征求民众意见,刑诉法修改全国人大法工委收到78000条意见,个人所得税法修改收到27万条意见,最后使个税起征点从3000提高到3500元。民众参与立法显示了一定的力量。可司法改革的文件居然是保密的。2008年11月中政委《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》我们不能看,副省级以上才可以看,我看了都不敢说看了(现场笑),否则就违反了《保密法》,当然这句话并不能证明我看了(现场笑)。民众参与也能为司法改革注入正当化的动力。现在即使改了再多,但老百姓不认同,再辛苦再累累死活该。所以,司法改革应当引入公众参与,应在全国人大设立司法改革委员会,而不是由中政委主导司法改革,司法改革委员会应当吸收民间人士的参与,台上四个人,至少要进两个才合适。
 
   最后一项策略是,提高法律人的素质。这一条非常关键。不少人没有任何行动,只盼望某一天世界变了,可那时你学是一个不能站起来的孩子,你的素质还难以适应司法独立的环境下实现司法公正的要求。看一看司法机关,看一看法律人,看一看800余所法学院中的法科学生,你们认为,这些人能否胜任法治社会中对法律人的期待?当下的法学教育是否提供了足够的法律技能训练以及职业道德提升?坦白地说,法学教师对此也负有责任。学生们通过老师的“言传身教”,通过社会现实,学到了以挣钱、当官为目标,而缺乏正义的基本理念。从法律人到法科学生没有基本的正义底线,这是相当普遍的问题。可是,法律人和普通人有所不同,尤其是法官,民众将自己的财产、自由乃至生命交给法官裁判,对法官的期待当然很高。所以,法律人应当从我做起、从现在做起,从诸多方面提升和积累,为的是某一天“成功”的时候,能够迅速转型(现场笑)。
 
   本来要结束了,突然想起贺老师刚刚对河南高院张立勇院长的批评。也不需要全盘否定,他近二年在河南推进司法公开,公布裁判文书,建立裁判文书网和庭审直播网,值得肯定。他也在与时俱进。之所以提到司法公开,是因为我想再次强调,这样一些法律技术性的问题其实都能够有助于法治微观环境的改善。司法公开后,将受到来自社会各届的监督,比如,“法官看错了”之类的问题就会越来越少地出现。而且,司法公开结合目前最高法院推行的案例指导制度,将逐渐促进贺老师演讲中所强调的同案同判、法治统一。同样的案件不同的判决,如果司法公开,必将受到诸多质疑,这有助于拉近不同的判决。当然,目前的司法公开明显是一种“被挤压的进步”,是通过争取而获得的进步。所以,我们不能说,体制不改,我们就不动,因为权利需要争取才可能获得。媒体界比法律人做得更好,他们的努力和争取使我们获得了更广阔的言论自由空间。这种“被挤压的进步”,既因为民众要求,也因为技术进步,在这样的时代信息管制比以前更难,还因为社会结构,老百姓普遍感到压抑和不满。何兵同志总说不在乎微博被关闭,其实他很在乎(现场笑声),在此我们也呼吁新浪恢复他的微博,何兵是个好同志。台上四位都是好同志。谢谢大家!
 
   主持人:谢谢徐昕教授富有激情的演讲,最后这句话很重要:我们都是“好同志”。我还要补充一句:不仅我们台上的四位是“好同志”,而且所有今天来的台下的也都是“好同志”!
   因为时间关系,就不让你们回应了。下面把时间交给听众,做一个简短的互动。我要特别介绍,今天在座的还有北京市律协宪法专业委员会的几位同仁,其中魏汝久副主任刚刚从江西办案回来,一下飞机就直奔会场。大家掌声鼓励一下!
 
   魏汝久:我们北京律协宪法专业委员会的同志都是好同志。
 
   提问1:我有两个问题提给在座诸位,第一是加拿大变态杀人魔,在理论上有没有可能到中国来惩罚?第二是一个走私犯,一审被判,大家对他的判罚是多了还是少了,还是刚刚好,他上诉也意识到一审法院的审判是上面审判的授意吗?还是其它原因?
 
   主持人:今天不讨论实体专业问题,几位可简单回答一下。
 
   贺卫方:我不是研究这方面的专家,我觉得你的想法:引渡到中国来审判可能性不大,我只是感觉,根据我的法感。第二个问题,你的猜测有可能是对的,那个的案件一审一定不是一审法院自己闷着头判出来的。
 
   提问2:谢谢老师给我这个机会,徐昕老师说提高法律人素养,何兵老师说希望好人坐上法官的位置,法律人有两个力量:一是技巧,二是道德。道德难以训练,但技巧问题我关注贺卫方老师在博客上发布的一篇文章,是技巧的问题。对于一个法律人来说每个法律人都要通过司法考试,司法考试到今年已经走过了16年,通过司法考试进了法,法律人的素质提高了,但最近也出现了一些问题,比如假司考、司考泄题。不知道各位老师对十年司考有什么回顾以及对未来司考的改革有什么设计?
 
   贺卫方:十年司法考试是整个体制上的弊端越来越展现出来,比如它的制度设计,因为参加考试的人数非常多,客观题、主观题全部都要回答,都是一次性考试,那么考试的工作量非常大,从考试经济学角度来说,我们没有办法拿出30万多张卷子这么多人考主观题,怎么判断每个人在主观题上呈现出的实际水平。日本考试制度是两大阶段:一个是完全为客观题,通过计算机判卷,删除掉70%以上,之后进入到第二阶段,这时候人数少了很多,考主观题,而这没有标准答案,必须有用心的师资队伍、判卷人士认真的去看,然后甄别出最优秀的人。我们的体制是一股脑儿考下去,从技术角度进特别不合适。所以司法考试考上了也别得意,没准就糊涂了;没考上了也别悲伤,也许是因为自己的心情不好而未发挥或。要重新设计的这样考试,我觉得上马上得太快,司法部好不容易抓住了这种的权力,还没成熟就推出,结果弊端越来越多。我们司法官的财政方面的体制是全部统一的,每个法官在任何一个地方的收入差不多,北京一个月收入1万,西宁的收入也是1万,我相信西宁的吸引力比现在大得多。现在的情况是,西部法律人有热情,但热情不能当饭吃,两年时间可以,但时间久了不行,因为要赡养父母。何老师基层人靠压下去,我觉得压不下去,提升他的收入。最高法院搞的审判津贴,院长拿得最多,一线法官拿得最少,我认为应该倒过来,这样基层法官才有吸引力,在贵州山区县做一个法院院长,一个月收入有2万,普通法官收入1万8,差别很少,这样能极大推动西部法律人才的吸引力。
 
   何兵:关于司法考试,司法考试的题型比较变态,已经不再是考察知识和技能,而是考察脑筋急转移弯(现场笑)。很多出司法考试题的老师语言能力极差,在败坏我们的教育。现在的教育到底是人格的培养还是技术的培养?很多人愿意去做技术训练,实际上更重要的是人格的养成,技术永远处在第二位。现在办错案子基本上是技术上的案子,心坏了。我觉得中级法院国家化后规定所有国家法官必须有8年基层法官和律师的经验,否则不能任法官。实际关于中国司法的改革我有一套想法,可惜没人听(现场笑)。
 
   徐昕:我补充几句。现在的司法考试制度失效,考了没用,不考又不行。前几年,本科四年级可以考司法考试,明显使这一制度的失效加剧。自从本科生可以考司法考试后,作为老师,明显感觉到学风下降,学生除了司法考试的内容以外,其他书不读。这是制度引导的悲哀后果。
 
   司法考试的目标,应当真正成为法律人的“第一考”。如果通过了司法考试,进入司法机关就不需要再参加变态的公务员考试。考试本身应当改变,试题要科学化,应当加入面试,应当是考试与培训相结合的制度。最后,这项制度的有效运转应当与法律人职业转换制度结合起为。读完法学院,通过司法考试后,一般先做律师;若符合一定的条件,律师可以顺畅地进入司法官队伍,从而形成法律职业转换的良性循环。谢谢!
 
   主持人:讲到司考,我再补充一个,我发现我的书很难卖,为什么?因为法学院学生只买司考的书。最后一个问题。
 
   提问3:谢谢老师,刚才四位老师提到要有法律人素养和精神,那四位老师有没有好良策,让真正主持公平正义的法律人能够有权力去管一些事,而不是没等它成长那个地步时已经被边缘化,把正义良知给泯灭了,在目前的体制之内有没有良策让我们有生长的空间?谢谢!
 
   何兵:边缘化的问题,最高法院多年前曾经向社会招聘法官,副教授以上、高级律师都可以,只不过没人报名。前段时间从律师中招聘法官。现在的体制下,去做法官是律师混不下去了,去法院做法官,得到人脉后再出来做律师。我去法院当法官我肯定不干,不要说你把边缘化了,我自己就边缘化了,我到那儿天天听你的,让我怎么判就怎么判,也就那么一点钱,不自由。这种体制下肯定不行,根本上若不解决法官的独立办案问题很多人不愿意当法官。如果最高法院招院长和副院长,我肯定去了。但从来不招聘院长,而是招聘法官,招干活的。所以要解决法官的独立性问题、待遇问题、荣誉问题。谢谢!
 
   主持人:今晚的讨论非常热烈,我知道大家还有更多问题,但我们已经超出半个小时了,只好就此打住。对于中国来说,司法改革显然是极其重要的问题,甚至可以说是一个永恒的问题,尽管我们不希望它以目前这种方式“永恒”下去。希望将来《法院组织法》修改再次被提上日程,这样贺老师的改革方案就有机会从抽屉里“重见天日”了。
   何兵教授提到极其重要的改革动力问题,徐昕教授也涉及了。我很同意何兵兄的见解,我近几年也一直在提,人民才是推动司法改革的最终动力。但是人民如何推动改革?“推动”是不是意味着直接“参与”?这些问题需要进一步探讨。其实只要在座的以参与许霆案、邓玉娇案的热情呼吁司法改革,改革很快就会启动的。
   这是宪政讲坛在本学期的最后一次讲座,因为学生马上就要进入复习和考试。讲坛下学期再开始,欢迎大家继续参与。再次感谢三位演讲人,感谢中心助理李少文、胡玉桃对这次活动的精心准备,感谢大家的热情参与。谢谢!
 
   (完)
 
 
   

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