2012年06月15日 18:10:05

        书评?《法官能为民主做写什么?》(

                                                                               

 

何帆组织翻译的美国大法官系列,我虽然买了不少,开个玩笑,基本上是以美国“春宫图”视之。大洋两边,都叫大法官,可差别之大,sometimes简直如充气娃娃和活色生香一样。当然,不排除有消费者喜欢充气娃娃,听话,一样出活。

 

当然,不能一味调侃。太初,美国的大法官至少也是从纸面开始的。拿布雷耶书《法官能为民主做些什么》上说的宪法解释权来说,马布里诉麦迪逊案,首席大法官约翰马歇尔也是通过一份判决,将宪法的解释权,抓在手里。从此,最高法院法官成为祭司,掌握了宪法这一最高权威的解释权。这拿我国的话来说,是继承和发展了马克思主义理论。如此赤裸裸的抢班夺权,为什么没有引起其他权力分支,如总统和国会的强力反击呢[1]

 

马布里的案例,经常让我不由自主地想起我国的宪法司法化的短暂一幕。在肖扬任首席大法官时期,我国最高法院也出台了一个宪法司法化的批复,首次引用了宪法,来保障公民的受教育权。最高次席大法官也写了一篇,《中国的宪法司法化》,引用了美国的马布里诉麦迪逊案,认为,宪法教育权的批复,等同美国这个宪法司法化的名案,并认为中国宪法司法化可以借鉴美国的做法,不设专门的宪法法院,由普通法院来解释宪法。显然,从广义的民主看,次席大法官和欣赏他的首席大法官一起,想为民主作写什么。可惜,时运不济,冯唐易老,权没抢成,人入牢房。尘埃落定后,全国人大说,解释宪法的权力禁脔只属于它,其实,法院也是党领导的,为什么不能让法院解释宪法呢?

 

马歇尔大法官名垂千古,而中国的马歇尔却只是落得一个贪官爱幼女的谈资?历史有偶然性,固然有政治风向偏移的原因,最根本的原因是,在错误的国家,走了一条简捷的路线。

 

美国是一个清教徒建立的国家,这些来新大陆的英格兰人,本来就是一群对宗教自由特别在乎的人。他们不满意英格兰国教的专制,来到新大陆,试图建立自己的美丽新天地。

 

他们拷贝了母国的大部分制度,如地方自治,陪审团、法院,而英国的法院虽然不能说完全独立于国王,但是,毕竟在詹姆斯一世时,出现过柯克爵士这样的法官,风能进,雨能进,国王不能进。在查理一世时,议会和国王的抗争中,柯克爵士也是议会中的领头者。所以说,英国法院的尊严,有着悠久的历史。美国最高法院,无疑也是借助于这种历史带来的权威光环。当然,如布雷耶法官书上所说,关键是,最高法院靠自己的判决在这200多年中,在美国的民众中,建立了权威。通俗地说,权威,不是靠别人赐予的,是靠自己的判决(行为)建立起来的。否则,如王立军,兴也薄(勃)也,亡也,忽也。

 

应该说,马歇尔的判决说理很简单,宪法虽然是最高法律,也是法律的一种,法官是适用法律的人,而适用法律的人,也一定是需要和能够解释法律的人。其实,现在我国最高法院也有司法解释权,为什么不能解释宪法呢?这逻辑上,应该是一致的。马歇尔的说理,能让民众信服,加上他的技巧,虽然在这个案子中说自己有解释宪法的权力,但是,这个案子他没有判行政机构败诉。非常高明。笔者以前一个案子,作被告,赢了。没想到,法官在判决事实上,有意藏了一个错误的认定。原告第二次起诉,就依据前一判决中的事实认定,最后,我们实际是输了官司。可以说,中国的马歇尔大法官在上海。

 

我国,且别说大理寺、刑部的本土资源,从来不是口含天宪的部门。就说宪法,也不是最高权威。三个至上,宪法排小三。而且,这个小三从来不愿抛头露面。北大张千帆教授说,越不用的东西,可以制订得越美。这并不准确。我国的宪法功能,应该主要是宣示性的,类似皇后,母仪天下,但,皇上基本不用。宪法修改频繁,主要是每一个对马克思主义有解释权的祭司,都要把这个新发展写入宪法。另外,对私有财产,人权等政治正确的内容,也必须明示给国际夷人。这么多年,全国人大几乎没有解释过宪法,真是深宫二十年,一声何满子,双泪落君前。笔者问一个哈佛毕业的中国宪法学者,你们教的宪法是哪国宪法?如何教?人长叹一声,中学为体,西学为用。

 

中国的宪法在目前情况下,绝对不可能从王谢堂前燕,飞入平常法官家。事实上,我国普通法院的法官也不能承受如此之重。在没有司法改革之前,不可能让法院解释宪法。而笔者经常说的是,没有政治改革,就不会有司法改革。一切,都必须等待戈多。作为事后诸葛亮,我们今天来分析肖时代的宪法司法化失败之路。中国的约翰马歇尔法官,不是在狱中,就是在投胎路上。古人说,发潜德之幽光。黄法官贪腐是一回事,人家为宪政民主做过些什么,要肯定。

 

难道中国法官真不能为民主做些什么?显然不是。

 

一阴一阳谓之道,阴阳不测谓之神。中国的很多神人法官,以自己的荒唐的行为,无理的判决,让广大民众认为,中国的司法制度,及背后的政治制度,到了不能不改革的地步。这样的神人法官和神判,人民多耳熟能详,如数家珍。每年全国人大代表,对最高法院工作报告的反对票,都是最高的。而全国人大代表,已经是全国人民中容忍度最高的人,可以说,是忍者神龟。但是,他们都忍无可忍,这说明什么?如果要全国打过官司的人投一次票,结果之惨,会超过股市。当然,在最高院里的很多人,并不会赞同笔者的看法,会呲之以鼻,说,劳资靠,激进派。

 

中国还有很多默默无闻的法官,坚持自己的理想,砍柴担水,无非妙道。在日常枯燥的一一件案子中,坚守法律。面对如来神掌,尽其所能化解。面对诱惑,能清心寡欲。笔者是见过不少的。在一些政治允许的范围内,制定规则,推进先进司法理念。如两高三部的非法证据排除,和死刑案件证据规则,从条文看,确实是有了很多的进步。犹如美国的米兰达规则,(你有权保持沉默,你有权请律师在场),就是美国最高法院在上世纪六十年代创制的。这两个司法解释制定中,可以看得出最高法院法官的理念和身影。尽管,在两个司法解释在现实中举步维艰,但是,这是先进司法理念和落后的司法机构权力配置的摩擦决定的,后者,非中国法官能力范围之内。当检察院、纪委有权抓法官,并刑讯法官,有多少法官能顶住压力排除刑讯判案?当然,现实中,不少法官的危险并没有如此严重,不过,哪怕是一丝可能性,也会让有家有小的人,不寒而栗。没有制度变化,在烂泥塘边上,真是要非常洁身自好的人,才能推动制度变革。

 

可以说,有良知的法官(包括检察官)群体,在推进民主(法治)建设中,和律师是同盟军,说实话,现行司法体制的弊端,地球人都知道。但是,法官群体不能直指弊端,默默无言,但能铸剑为犁,乃至枪口太高一寸。中国律师能直言弊端,获得掌声,但,手里并无权力。内外交互,律师以言行启发民智,法官以行动维护法律尊严。这国家才能不走向混沌。两个群体中,都有无良的人,这点毋庸讳言。但是,两个群体中的温和派都应该尽其所能,建立实际共识,消除隔阂。最终的目的,要让民主,缔造在有规则的国家,大家可以用规则来解决纠纷,而不是靠枪炮。上海人吵架不打架,比比动手打架,是文明了些。但如能辩论不吵架,更是文明。一个国家的政治纠纷,能在议会或法庭辩论解决。恐怕是国人之幸,也是法律人的梦想。中国的土壤,不同美国,只能走扎硬寨,打硬仗的做法。如马歇尔法官这种,一案抓权的做法,显然水土不服。

 

《法官能为民主做写什么?》,即便是春宫图,对青少年的作用也是喜忧参半的。对于一个法治未成年的国家,其终究是要成年的。少时看过,成年时,至少知道是怎么回事?但是,看多了,在青少年时意淫过度,或者性幻想的对象太美好,或者把自己想象得太威猛,多少会有负面影响!

 

所以,我希望在书本的扉页,写上巨大的警告语:成人用品,未成年人慎用。关于这一点,“五不搞”们绝对是赞成我观点!

 

最后,其实,这书原名是:Making ourdemocracy work,应该是,让我们的民主运转起来。而在中国法官,本来的任务是Making our authoritarianismwork!如此任务,欲共造民主,将是何等的艰辛!呜呼!


[1]当然,还是有些反弹的。

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