秦前红 涂四益：寻找新的违宪审查机制——伊朗监护委员会制度的启示

秦前红 涂四益：寻找新的违宪审查机制——伊朗监护委员会制度的启示

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● 秦前红 （进入专栏）   涂四益  

　　
　　张千帆在2005年底的一次学术评议会上就曾提到过：“原来关注的是它（注：即违宪审查制度）的理论问题，现在慢慢的转移到它的实践问题。怎么样才能使违宪审查制度在现行的体制下，能够让它得到某种程度的建立。当然不可能指望一下子就像美国或我们的台湾地区一样，但至少有一些萌芽，至少给我们学术界提供一个激活的力量。”在时间过去近四年之后，中国大陆的违宪审查制度在实践上不但毫无进展，反而仅有的一点成果，即虽然备受争议、但毕竟“为学术界提供了一个激活的力量”的最高人民法院对于齐玉苓一案的批复，也于2008年12月8日被最高人民法院“停止适用”，2005年在全国人大常委会的法律工作委员会内部设立的备案审查室也迟迟不见有任何的动作。中国的违宪审查制度的建设，事实上已经陷入一片死寂。
　　不断碰壁的好处是能让人摸清四周的壁垒，这样也许可以有找到有效地摆脱困境的通道的一线希望。本文试图以伊朗的宪法监护委员会制度为借鉴，提出一个现实的违宪审查制度的方案：这个方案应该能够照顾到当代中国大陆的政治条件和法律条件，从而为掌权者和社会大众所接受。不仅如此，这个方案应该还能为全面的政治体制改革铺路，而只有进行全面的政治体制改革，才可能谈得上公民权利、特别是公民政治权利的实现。
　　
　　一、在中国大陆建立违宪审查制度需要考虑的现实问题
　　
　　（一）执政者的视角：中国大陆建立违宪审查制度的基本前提
　　中国大陆之所以一直没有建立起任何意义的违宪审查制度，其原因主要地不在法律理论上的准备而在于政治现实上的理由。欧美关于违宪审查的理论其实已经基本上尽数引入中国大陆，中国大陆的宪法文本和违宪审查制度的建立并不存在不可调和的冲突，将理论付诸实践肯定会产生诸多的问题，但那一定是在游泳中学游泳的问题。中国的现实状况是，执政者根本没有在欧美违宪审查制度中进行选择的任何动作。这说明理论界提供的违宪审查的各种方案，是与执政者的理念根本地相排斥的：这些违宪审查的方案，都有瞄准权力分立和制衡、控制国家权力的明确目标，但对实现这些目标所面临的问题、执政者面对这些目标的疑虑却没有做细致的考虑。这样，不管关于违宪审查的理论探讨多么天花乱坠，这些理论化为实践的可能性却近乎为零。
　　所以，对建立中国大陆违宪审查制度的讨论，必须换一种思维的视角，必须从伦理化的乌托邦式的设计转移到站在执政者的地位来考虑，必须以政治的眼光看待违宪审查制度。国外的违宪审查制度的建立，无不是政治的产物：美国的马伯里诉麦迪逊案，建立在美国人民对待宪法观念的长时期的转变之上，而且马歇尔大法官也不敢悍然判决责令政府履行对于马伯里的义务，最终判决的结论和方式都是对于政治的细致入微的考虑；法国首先选择政治性的宪法委员会作为违宪审查机构而没有贸然设立司法性质的宪法法院或者将最终的违宪审查权赋予普通法院，是因为法国的立法机构一直享有崇高的威望，建立一个高居立法机构之上的司法性质的违宪审查机构并不符合法国的国情；德国设立专门的宪法法院裁决违宪的法律和政府行为，是鉴于第三帝国时期借议会力量起家希特勒政府对人权和法制的疯狂破坏和德国普通法院对于希特勒政府的奴隶般的服从，以及二战后德国人民对于宪政和法制的强烈渴望，这时不管是议会、政府还是司法机关都没有掌握绝对权力的信心。违宪审查本来就是一项极为重要的政治制度，建立这种制度的推动力也必须从当权者那里获得，因此，站在当权者的立场和利益来考虑问题，至关重要。
　　站在掌权者的立场上考虑问题，就必须接受掌权者的组织状况和掌权者面对的基本社会条件。美国宪法三权分立、三个最高的联邦权力机构对权力的相互竞争是司法机构获得违宪审查权的前提，我国台湾地区的大法官释宪是执政的国民党自动放松对权力的控制，其他权力机构的表现又很不成熟，加上1946年的《中华民国宪法》本身就有大法官释宪的规定，而更多国家的违宪审查制度系由直接的国民意志–国民推举制宪代表制定、或者最后由公民投票批准规定有违宪审查制度的宪法。中国大陆的情形有所不同：大陆坚持共产党长期执政和对国家权力机构的全面控制，民意对国家制度只能产生间接的影响，国家机构之间出现权力上的争斗也不能容忍；另外，作为一个落后和复杂、并且长期依赖自上而下的集中权力控制的大国，突然放松对于集中权力的控制，所可能造成的风险是掌权者所不能忍受的，这是大陆的执政党和上世纪八十年代台湾的执政党面临的社会条件的不同之处。但是，中国大陆的执政党从来都不是一个固步自封的组织，执政党的政策一直在不断的变化，而且与在历史上的国民党、以及朝鲜和古巴不同，大陆执政党从来没有将政党家族化的尝试，大陆的执政党有着相当大的自我变革的空间。对市场经济的全面接纳这一任何其他的以马克思主义为宗旨的社会主义政党都无法接受的举动，就是一个明显的例证。
　　当代中国大陆到底面临怎样的政治形势？什么样的违宪审查制度才具有现实可行性？建立违宪审查制度必须坚持的底线在哪里？下面是站在中国大陆的执政者的立场上对这三个问题的讨论。
　　（二）具体的政治形势与违宪审查
　　违宪审查制度的要点在于确立一个解决政治冲突的机构，这个机构以说理的方式或者说理论论证的方式、而不是采取专断的手段来解决政治争议。这其中的“理”，就是所谓的宪法–违宪审查制度并不意味着宪法本身是完全客观的，不同的宪法解释者有着对宪法的不同理解，但这些不同的宪法解释者必须遵循一个共同的规则，就是对宪法的解释必须采取说理的或者说理性论证的方式，而不能高下由心和恣意妄为。通过违宪审查制度，宪法就不再只是一种高高在上的规范，而成为需要为大众接受和评判的现实的理论体系。由此，违宪审查制度不光牵涉到整个的政治权力的运作程序，而且会根本改变政治权力的运作方式–权力的运作必须依靠理论的支持，而不能纯粹凭借实用主义的理由，不管是多数人还是少数人的强力意志，都不能成为统治权行使的正当理由。
　　如果一个社会在政治上处于静止的状态，对最高统治权不存在任何的合理性挑战，如传统的东方专制主义国家，宪法对于统治权的规制和违宪审查制度就无从发挥作用。或者，虽然存在开放式的政治构架，但既有社会秩序能保持相对稳定，每一股政治力量都能够自动地遵守某些确定的行为规范，由于社会各阶层的矛盾能够得到有效抑制和社会的同质化程度较高，国家的政治生活相对地保持着一种谦和、贵族式的政治风貌，基本的政治惯例能够对各派政治力量发挥有效的钳制作用，如历史上的英国，违宪审查制度在这样的国家也没有太多发挥作用的空间。第三种不需要违宪审查制度的国家是采取计划经济或者命令式经济的国家，在这里，国家权力深入到社会生活的每一个毛孔，社会（相对于政府权力）本身缺乏自我调剂的功能或者是不允许社会具备太多的自我调剂的功能，因而需要的是不受挑战的、快速灵活反应的中枢指挥，这时不但无法建构有实际意义的违宪审查机制，甚至连注重外在程序要求的规范性法律也难以发挥效能，而只能依凭行政性决策的作用。
　　当代中国大陆的政治状况不属于上述三种情形中的任何一种。
　　当代中国大陆仍然处于一个政治、经济和文化全方位急剧变革的时代，原有的价值观念–不管是中国自身传统的价值观念还是从前苏联接受的价值观念–已经不可逆地遭到强烈的质疑，不光如此，大陆社会新近所接受的价值观都不是大陆内部所内生或者说自生自发的、而是几乎全部靠从外部输入，这就使社会很难获得一种平和的政治生态，另外，执政者的政治目标也已经失去了以前所追求的目标–比如工业的国有化和农村的集体化，或者三自一包分田到户、让一部分人先富起来–的明朗性和直接性。这样、传统的专制主义统治方式、英国式以宪法惯例为基本整治规范的贵族式政治，或计划经济模式下的全凭行政决策的方式进行统治的模式，都不再有现实存在的空间。
　　全面商业化的市场经济模式对政治体制有着巨大的影响，这是理论界一直强调的重点。市场本身意味着合同，也就是市场参与人的独立和自治，市场经济是以国民对于政府权力的独立性为前提的，另外，市场经济伴生的统一市场促进了信息的流通和国民利益的重新集结，这也对政府的权力构成挑战。所以，市场经济模式下的政府权力必须遵循一定的范围，有些国家权力必须从市民生活中退出来，这是国家权力应当展现的“无为”的一面。另外一方面，当代的市场经济是一种国家干预的经济模式，国家权力扮演着维护市场秩序、承担基础设施的建设、稀缺资源的管理以及财富的二次分配的诸多责任，国家权力的运作直接关乎人们的经济利益，政府权力在计划经济时代的神圣性消失了，权力运作的公平性在国家干预型市场经济的模式下更容易成为国民关注的焦点，这是对国家权力的“有所为”的要求。在当代中国大陆，市场经济的建立和国家的强力干预是同时确立的，国家权力就同时承受着向“无为”和“有所为”进行转型的压力。市场经济同时还破坏了对既定权威和既定思想体系的尊崇，对金钱和物质的崇拜必然会取代对意识形态的狂热或者说执着，以思想的灌输来固化统治权威的方式必然会被大打折扣。另一个具有决定性意义的因素则是信息的广泛流通，特别是互联网的作用。互联网使得人民的眼界更加开阔，思维更加活跃，也因此导致对已有的意识形态产生更多批判性的审视。事实上，互联网对中国大陆的政治影响已不可小视。
　　所有的这一切，都使中国大陆的政治权力的运作面临着特别巨大的压力。
　　一九七八年的中国大陆的改革，其基本的动力来源于执政党集团内部，即以邓小平等一批老革命家对于毛泽东路线、特别是经济建设路线的拨乱反正，被统治的老百姓本身并没有对统治权力提出否定和反抗。这一点与戈尔巴乔夫时期的苏联形势截然不同：由于赫鲁晓夫对斯大林暴行的突然公布和公开谴责，苏联执政党的合法性只能完全建立在对苏联人民的物质需要的满足之上，但勃列日涅夫时期的苏联经济已经接近崩溃的边缘，苏联在当时实际上已经对执政者的统治民怨沸腾，因此，戈尔巴乔夫才会首先在政治领域进行改革。看看毛泽东逝世时的举国悲伤就可以看出毛泽东和共产党在当时的人民群众中享有多么崇高的声望，如果不是将林彪和四人帮集团与毛泽东进行切割，那也很难有效地展开对这两个集团的审判，所以，上世纪七十年代末开始的中国大陆的改革，能够而且只能够集中在经济体制而非政治体制之上。现在的社会形势与当年迥然不同：由于这么多年市场经济的发展，人民在思想上和在行动的空间上都获得了相当大的自由，加之集中式的官僚体制所必然伴生的权力腐败，人民对于执政者提出了更高和更具体的要求，各种群体性事件在中国大陆呈现出一种摁下葫芦浮起瓢的状态。这些都说明中国大陆现行的统治方式必须对新的社会条件作出有效的回应，在政治上采取维持现状的策略无疑等于倒持太阿、授柄于人和丧失主动。在失去对人们生活命脉的控制和对人们思想意识形态的掌控的情形下，老式的群众运动、政治动员、各个击破等解决矛盾的方式变得不再适用，对矛盾的平息就可能越来越依赖于武力的方式。这自然不是解决问题的最好方法，更不是值得长期依赖的方法。
　　我们由此可以总结出中国大陆的政治体制改革的两个方向：一个方向是改变以应对具体事件的行政决策为主的治理模式，转而倚靠确定普遍的外在规则也就是法律规范，另一个方向则是稳健地将原来执政党控制的权力交给社会来控制。这两种方法其实并不新鲜，它们就内含于中国大陆执政党已经确认、并由1999年宪法修正案确定了的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则之中。–现代法治国家既意味着法律规范的统治，也意味着民意决定法律的形成和监督法律的执行、也就是立法机关和行政机关都必须对民意负责。如果真正由社会来代替执政党控制国家的权力运行，执政党就不必为大陆社会中普遍存在的荒唐的腐败行为–如周正龙的华南虎事件、林嘉祥的屁民事件，瓮安门、石首门，等等–去背书了。社会主义法治国家的两项内容，都与违宪审查密不可分：法治原则所依赖的最根本的法律规范是宪法规范，彻底的法治原则要求宪法具有真正的规范性力量，这些有赖于一个明确的解释和适用宪法的权威机构；社会形成、控制和监督权力必须依照确定的规范而不可以简单地依据多数人的意志，而多数人的意志的最有效的控制手段就是宪法规范和相应的违宪审查制度。
　　所以，建立违宪审查制度，是中国大陆政治体制改革不可或缺的内容。
　　（三）中国大陆建立违宪审查制度需要考虑的因素
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