“《联邦竞选法》与巴克利案的判决,对竞选中的“硬钱”施加了限制,却为“软钱”留下了巨大的流转空间。所谓“硬钱”,是指受联邦选举委员会依法控制与监管的政治献金,金额、用途都受到严格规则。比如,捐款数额受限,来源必须对外公开,而且不能来自公司、工会。而“软钱”则是捐给候选人所属政党,且捐赠款项不受监管的资金。政党拿到这笔钱后,可以用来制作广告,包装候选人,攻击竞选对手,或者以党的名义组织各项活动。”
在美国，自打有了选举制度，政治竞选就从来不止是拼观点、拼立场那么简单，若想在竞选中取胜，候选人往往还得拼资金、拼实力、拼人脉。在此过程中，竞选筹款显得格外重要。筹款越多，对候选人开展竞选就越有利。1858年，林肯原本打算自力更生，用个人资产竞选参议员，结果选了一半就差点破产，最后靠人资助才顺利选上总统。
南北战争之后，大家族都意识到与政府搞好关系的重要性，把安插政治代言人作为“奇货可居”的远期投资。1888年大选时，本杰明·哈里森靠参议员斯坦利·奎伊从富商那里募集到的巨额资金才选上总统。获胜后，哈里森激动地对奎伊说:“上帝给了我们胜利!”奎伊私下郁闷地对人说:“他心里清楚得很，上帝他妈的跟这件事根本没什么关系。”
20世纪初又被称为“公司的时代”，大企业、大财团陆续介入选举，把政治捐款视为“买影响力”、“买沟通渠道”。这些大公司又被人们轻蔑地称为“肥猫”。1905年，西奥多·罗斯福总统向国会提议，禁止任何企业向竞选提供直接捐助，却遭遇各方强烈抵制。经过他与参议员本·蒂尔曼的不断努力，国会终于在1907年通过《蒂尔曼法》，禁止银行、公司在联邦选举中进行政治捐款。之后，国会虽出台一系列限制政治。之后，国会虽出台一系列限制政治献金的立法，但效果一直欠佳。
1970年代，真正的改变开始了。 1971年，国会通过了《联邦竞选法》，具体措施包括：限制捐款金额，每位捐款人最多只能向每位候选人捐款1000美元；确保来源公开，谁捐的钱，捐了多少，必须一目了然；限制捐款来源，要求任何公司、工会都不得向国会、总统等各种联邦公职竞选活动捐款。与此同时，国家还成立了联邦选举委员会（Federal Elections Commission, FEC），负责对竞选捐款，竞选支出、公共资金进行监管，尽可能杜绝选举中的贪污腐败现象。
1976年,有人感觉不对劲了。参议员詹姆斯•巴克利认为,想捐款给谁是言论自由,政府不应限制,随即以《联邦竞选法》违反宪法第一修正案言论自由条款为由,将FEC官员瓦莱奥告
上法庭。在这起名为“巴克利诉瓦莱奥案”的案件里,联邦最高法院认定,政府限制捐款数额、要求公开捐款来源的规定没有违宪。但是,政府对竞选人个人竞选开支的限制,违反了言论自由条款,因为在竞选活动中,任何沟通都需要花钱,竞选人如果不花钱,就无法与选民保持有效沟通与交流,言论自由权自然无法实现。根据这一判决,候选人、特别利益团体、个人可以不受任何限制地花钱做竞选广告。
《联邦竞选法》与巴克利案的判决,对竞选中的“硬钱”施加了限制,却为“软钱”留下了巨大的流转空间。所谓“硬钱”,是指受联邦选举委员会依法控制与监管的政治献金,金额、用途都受到严格规则。比如,捐款数额受限,来源必须对外公开,而且不能来自公司、工会。而“软钱”则是捐给候选人所属政党,且捐赠款项不受监管的资金。政党拿到这笔钱后,可以用来制作广告,包装候选人,攻击竞选对手,或者以党的名义组织各项活动。
以2000年大选为例,如果你捐钱给小布什的竞选总部,让他们制作一个广告,主题是“请投小布什一票”或“请不要投票给戈尔”,这样的捐款就属于“硬钱”,是受限制的。但是,如果你捐款给共和党,或支持小布什的某家机构,再由共和党或这家机构出钱制作广告,说小布什执政如何如何厉害,信仰如何如何虔诚,或者说戈尔理念如何如何糟糕,办事如何如何糊涂,只要广告中不出现“请不要投票给戈尔”这样的词句,这样的广告就属于“非竞选广告”,这样的捐款就属于“软钱”,不受任何限制。其实,“请不要投票给某某”这样直白的广告本来就招人反感,稍微有点头脑的政客,都会避开“硬钱”,改用“软钱”拍摄“非竞选广告”。如此一来,政府控制“硬钱”的制度就被变相架空,竞选成了“软钱”支撑的货币战争。
为弥补上述漏洞,共和党参议员约翰•麦凯恩和民主党参议员罗素•法因戈尔德开始推动竞选法律的改革。2002年11月,国会通过了《跨党派竞选改革法》。这部法律对竞选法律做出了很多修改,主要内容包括:禁止向政党无限制地捐款,即禁止来自公司、工会或个人的“软钱”。新法还规定,预选前30天内,大选前60天内,公司、工会禁止投放任何提到政治候选人姓名的广告,避免商业资金伪装成“广告费”介入选举。
和大多数改革立法一样,这部法律颁布不久就遭遇强烈质疑。参议员米奇•麦克康奈尔认为,富人也是人民的一部分,他们应该有权运用自己的私人财产支持自己喜欢的政治家,遂以BCRA违反宪法言论自由条款为由,向FEC发起冲击。2003年,最高法院在“麦克康奈尔诉FEC案”中判定,BCRA对言论自由的限制已经尽可能最小化。国会的出发点,是为制止大公司
出资对选举造成的潜在负面影响,所以BCRA合宪。然而,大法官们也很清楚,围绕BCRA的争议仍将持续下去,大财团还是会变着法儿往选战中砸钱。判决意见最后无奈地宣称:“金钱,就像水一样,总是能找到出口。”
果然,到了2007年6月,由于保守派大法官陆续加入最高法院,并占据人数优势。最高法院在“FEC诉威斯康辛州生命权利组织案”中裁定,BCRA关于在预选前30天内、大选前60天内禁止播放提及候选人姓名的广告是违宪的。只要这些广告不是直接为某位候选人拉票,或者攻击某位候选人,就可以正常播出。
从最高法院一系列判决可以看出,法院一直努力在言论自由的松紧之间维持平衡。一方面,它努力保护公民的言论自由；另外一方面,它又试图限制竞选筹款,避免可能出现的腐败问题。然而,如果选举制度上没有大的变革,指望法院跑前忙后,维系民主,作用实在是有限的。
（何帆， 法律工作者，作家。原文刊载于《看历史》2010年第10期。）
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