吕明 李岩：司法民主的空间：必要性、可能性及限度

吕明 李岩：司法民主的空间：必要性、可能性及限度

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● 吕明   李岩  

　　
　　【摘要】基于基本政治制度安排与提升司法权威的双重诉求，司法民主构成了当下中国司法改革的必然选择。法律论证理论为司法民主前提下的司法安排进行了可能性论证，这一论证在总体上抛弃了古典的、将司法看作法律精英操纵下的封闭活动的认识，并试图构建一种开放的、发生于司法活动过程中的多方协商与沟通机制。司法民主亦有其存在限度，由于“法治”的预设性，任何司法民主实践都必须以法律文本的有效性为前提，为了实现这一要求，中国未来的司法民主实践必须抛弃“舍法求法”的浪漫主义诉求，进一步探索简单经验思维向法律思维与的转化机制，将司法民主参与各方对法律文本之尊重义务具体化、责任化。
　　【关键词】司法民主；必要性；可能性；限度；司法改革
　　
　　新世纪以来，随着司法改革的进一步深入，司法的“民主”方面，在中国的司法实践中受到了越来越多地重视。然而，与法律实务界对司法民主的高度推崇不一致，学者在这一问题上形成巨大的观点分歧。[1]支持者认为，将民主注入司法是解决当下司法不公问题的基本途径，司法民主不但是“司法公正的制度保证”，也是“司法公正的观念保证”。[2]反对者则强调“司法与民主是两回事，应保持距离”，[3]“司法与民主的概念并非相容关系，两者不仅相悖甚至存有冲突”。
　　笔者认为，上述争论对于逐渐进入“深水区”的中国司法改革而言无疑是必要的——在很大程度上，这种争论不但使我们有机会重新体察什么是民主[5]以及现代司法特征，更为民主与法律实践的内在关系探讨寻找到一个关键的切入点。然而，在另一方面，笔者认为，上述争论的现实意义又是有限的——就司法民主的反对者来说，其坚持以纯粹的“司法（法律精英）/民主”制衡理念为起点，确定司法的制度意义，并以此为理由排斥司法民主的意义空间，但却脱离了中国司法改革的基本前提，特别是政治性制度安排，因而难以成为司法改革的决策者和实践者坦然接受的“研究结论”；对于司法民主的支持者而言，其虽然觉察到“民主”对于解决中国司法现实问题（主要指向“司法权威不足”）的“有用性”，却并没有对司法民主背景下司法安排的“可能性”进行论证，更没有对司法民主进行适当的限定。
　　正是基于上述的考虑，在本文的以下部分，我们将试图对司法民主的必要性、可能性及限度问题进行全面的梳理。
　　
　　一、司法民主的必要性：基于基本政治制度安排与提升司法权威的双重诉求
　　
　　司法民主是否必要？如上所言，在这一问题上争议颇多，然而，如果我们能够尊重如下两个基本事实则不难发现问题的答案。
　　、基本政治制度安排。勿庸置疑，随着法律移植或更甚一步的“法律全球化”概念的提出，中国的司法体制已然可以与他国司法体制进行从容比较，并以此为基础展开沟通和对话，然而，另一方面，我们必须看到，尊重并保证既有政治体制框架的完整性依然构成中国司法改革的基本前提——考察1999至2009年最高人民连续颁布的三个《人民法院五年改革纲要》[6]可以发现，坚持“人民代表大会制度的政体”是中国法院改革一以贯之的基本原则。正因为如此，在本文看来，关于司法民主的讨论必须从中国当下的基本政治制度安排出发。
　　具体而论，“对最高权力负责”构成了中国基本政治制度（人民代表大会制）对司法机关的基本要求所在，[7]笔者认为，这种要求的直接意义在于，除了维护法律的权威、公平、正义等基本法律价值之外，中国的司法机关还必须承担多样的政治职能，譬如“维稳”。
　　毋庸质疑，三十余年中国司法改革历程已经显示，能否通过司法实现“维稳”不但构成检验司法判决“好坏”的重要标准，也是使司法机构承载巨大的“民意”压力的基本动因。具体而言，在法律现代化的过程中，由于以“权利”为基础的现代法律话语与“民意”之间存在着明显的距离，因此，可能的情况是，司法判决虽是“依法做出”，然而当事人却可能“不服判”（无法做到“案结事了”），此时，“维稳”职能的存在往往需要司法机构作出“尊重”甚至“屈从”民意的选择。
　　更为重要的是，在网络时代和利益多元化的背景下，“民意”本身也呈现出前所未有的开放性与易变性，而为了更多“了解民意、维护稳定”，司法机构将无法固守传统的、“被动性”的司法理念，其需要“走出去”，建立起一种积极的、与“民意”频繁接触和回应的“能动司法”机制[9]。这样，在司法活动中，当司法机关特别需要体现“民意”，回应“民意”以实现的“维稳”的政治职能时，“司法民主”的内在要求已然形成。
　　、提升司法权威。实际上，即使不考虑政治制度因素，司法改革的另一个背景——司法权威长期低下同样决定了中国司法改革的民主诉求。应该看到，对于中国司法改革而言，虽然其在具体目标上一直存在争论，甚至颇有分歧，然而却共同面对一个棘手的问题，即，如何通过司法改革提高当下司法权威？正如有学者所概括的那样，树立司法权威已然构成当下中国司法改革突出和急迫的任务，树立司法权威不但是“实现司法公正的关键”，[10]同时也是司法体制改革的“目标、重点与起点”[11]，一方面，司法权威如能获得有效树立将极大改善司法改革的外部环境，使司法改革具有更进一步的动力；另一方面，司法权威若迟迟不能得到确立，则司法改革将难以深入开展，甚至陷入停顿走上回头路。
　　司法权威如何获得？一条时常被提及的路径为“通过司法独立获得司法权威”，其基本逻辑在于，司法权威源自司法公正，而“如果司法机关无法独立行使职权，怎能要求它确保公正”。[12]然而，笔者认为，对于中国司法改革而言，“通过司法独立获得司法权威”的路径设想总体是虚幻的——虽然笔者并不否认司法公正有利于司法权威的获得，也不否认一定情境下的司法机关“独立行使职权”与司法公正存在某种关联，然而，我们并不能由此推论司法独立与司法权威是一种简单的“正比例”关系，更无法保证司法独立必然带来司法权威——抛开政治差异不谈，考察西方各国司法独立的形成过程即能发现，历史上并不存在一种“先”司法独立、“后”司法权威的单向过程，恰恰相反，在很多场景中，司法权威的存在常常是司法独立机制的前提而不是结果。
　　就中国司法改革而言，在司法权威尚未树立的情况下，我们同样无法确保司法独立机制的存在及有效运行，因为人们有理由怀疑“司法不独立都这样腐败？一旦独立的岂不是更腐败”。[14]更进一步，即使司法独立最终可以换来司法权威，然而这个时间间隔及付出的成本也是我们难以估量的——一个可能出现的后果在于，在司法权威到来之前，司法改革已经难以维系，又或者，“独立的过程极有可能变成自我封闭和孤立的过程，使整个法律制度和司法权与国家的现代化过程脱节”。[15]正因为如此，笔者认为，中国的司法改革必须寻求更为现实的司法权威树立路径，而这一路径就当下来看只能是司法与民主相结合的路径。正如有学者所指出的那样，民主在今天已经“博得了世界性话霸权，其至尊地位一如政治‘神化’，除了供人赞誉和膜拜之外，似乎已经找不到可以与之匹敌的对手了”，[16]“民主之所以是重要的，因为它可以使掌权者的地位合法化”。[17]在中国司法改革的进程中，如果我们可以通过适当的民主安排弥补司法权威不足，使判决和裁定获得更为广泛的认同，则司法改革将具备更为充足的前行信心和动力。
　　
　　二、司法民主的可能性：基于现代法律论证理论的司法意义论证
　　
　　然而，反对司法民主的理由仍然存在——将种种反对司法民主理由集中起来，一个必须回答的疑问是“在司法民主的前提下司法的意义何在”？此问题的回答直接关乎司法民主的可能性问题。
　　应该承认，关于反对者的这一理由，司法民主的支持者并没有做出充分而有效的解答，一个基本的困境在于，根据一般的司法理论，民主与司法在运作方式上似乎有着天然的差异，司法常常被设定为“法律精英”（而不是大众）的活动领域，“司法权讨论的基本出发点之一就是司法的反多数主义特征”，[18]而司法审查权更是被看作“人类对民主不信任的政治经验的推断结果”。[19]从这些结论出发，司法民主的反对者几乎可以不假思索的认为，民主“注入”司法将不可避免地侵蚀司法的品格，司法的意义也将因此归于“无效”。
　　然而，笔者的结论是，在司法民主构成一种必然性要求的前提之下，保持传统司法制度的“纯洁性”，特别是一种原教旨性质的“法律精英”操控下司法制度安排，对于当下中国司法改革而言已然是一个伪命题；同时，抛弃传统（西方古典意义上的）的司法认识并不意味着司法本身归于“无效”——同样源自西方，现代法律论证理论已为我们展示了另外一种有别于传统的、新的司法意义认知。
　　一般认为，就方法而言，法律论证最早可以追随到公元前4世纪，亚里斯多德在《修辞术》一书中所提出的修辞论证逻辑，然而法律论证理论本身却是近代的产物。[20]即，20世纪以来，伴随着剧烈的社会变迁，人们对法官角色认识开始发生转变，法官不再被看做立法者意旨的机械执行者，人们要求法官通过创造性的解释、甚至是漏洞填补的方法弥补制定法的不足，以应对社会变迁，正是在这一背景下，“对每一项行为提出充分的理由，以说服当事人、法律职业者和社会大众”[21]成为法官的重要任务，法律论证理论由此兴起。
　　然而，法律论证如何帮助法官完成“说服”的任务呢？对此，现代法律论证理论从哈贝马斯的普遍实践论证理论及作为补充的“沟通理性”那里获得了答案。在哈贝马斯看来，对于疑难案件和一些涉及伦理问题的案件，逻辑推理往往会显得力不从心，用实践理性的推理方法对逻辑推理加以补充由此成为一条思路，这些推理方法具体包括直觉、权威、比喻、深思、默悟以及将命题交实践来检验等；[22]另一方面，由于实践理性是一个以主体哲学为基础的概念，其可能在克服法律原有不确定性的同时，却带来了新的不确定性，因此必须引入“沟通理性”的概念，在哈贝马斯看来，沟通理性最终可以还原为论证话语在不受强制的前提下达成共识这样一种核心经验，其中，不同的参与者克服了他们最初的那些纯粹主观的观念，为了共同的合理性概念而确立起客观世界的同一性及其生活语境的主体间性。
　　正是在哈贝马斯上述观点的启发下，法律论证理论对司法过程进行了重新的安排。
　　首先，法律论证理论要求司法过程建立在“理想的对话情境”之上。这种“理想的对话情境”承袭哈贝马斯的判断，具有三个基本特征：（1）具有语言能力和行为能力的一切主体都可以参加议论；（2）每个人可以怀疑一切主张，每个人可以把一切主张提上议论的日程，每个人可以表明自己的立场、愿望和欲求；（3）一切发言者在行使上述规则所赋予的权利时，都不得受到支配议论场所内部和外部的强制力的妨碍，即论证要排除理解过程内外之任何强制，合作地寻求真理。
　　其次，以“理想的对话情境”为基础，法律论证理论进行了精巧的理性交涉或有效商谈模式设计，并期望以此为基础形成了所谓“结论性共识”。譬如，法律论证理论代表人物阿列克西就直接设计了“程序性合理论辩”这一司法装置，在该司法装置中，阿列克西设置了以一系列的、有关“法律判断的证成”的程序性规则，而该装置的具体功能即“通过论证规则和论证形式这些程序性技术，为法律命题的个案正确性提供一个被普遍接受的社会基础”。
　　这里需要引起我们注意的是，在法律论证理论的框架中，无论是理想对话情境的限定还是有效商谈装置的设计都显示了强烈的、为司法民主辩护的理论特质，从某种意义而言，我们有理由认为，“法律论证的核心任务就是要依靠公开性、民主性等程序性价值，将重心置于排除拥有‘克里斯玛’魅力英雄任务的决断”。[26]也许，在法律论证理论那里，司法机关从来就不是判决生成的垄断机关，而仅仅理性商谈一方，“因为担任法官角色的作出裁判者总以‘人民的名义’发布判决的，他就不应该对以其名义作出判决的人民的确信采取无所谓的态度”。[27]这样，从最终效果而言，通过现代法律论证理论，“民主”前提下的司法获得了崭新的制度意义，司法民主由此成为可能
　　
　　三、司法民主的限度：以法律文本的有效性为前提
　　
　　当然，法律论证理论并不是完美无缺的，其同样存在着需要完善的地方，一个基本的问题在于，在追求理想对话情境、迈向司法民主过程中，法律论证理论理论如何确保法律文本的有效性？
　　必须看到，“法治”已然构成现代政治文明的基本要求，而保证法律文本的有效性又是现代法治的存在前提，因此，(点击此处阅读下一页)

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