蒋志如：试问中国法学院何处去？
——以案例教学法在中国语境的遭遇为中心的考察
【摘要】通过梳理案例教学法在中国法学教育中的遭遇，可以看到中国法学者对该教学方法的态度变迁，同时也可以看到它在中国法学教育实践的发展过程：第一个阶段，组织编撰案例教材（从而引发的案例教学法）的阶段；其二，何美欢教授主导的案例教学法。通过检讨这两个阶段的得与失，提出案例教学法如果还要在中国继续实践，则必须实施严格的、英美法意义上的普通法方能达到教学效果和法学教育改革在这方面的目的。
【关键词】案例教学法；案例教材；普通法；何美欢
前言
案例教学法在当下中国已不是一个全新事物，而是有数十年之岁月的、以为中国法学界耳熟能详的教学方法。但是，我们对之认识却不深刻，对其贯彻也常常扭曲其本来面貌——说得动听一些，有中国特色。为了避免这种情况，笔者拟首先分析案例教学法在中国的流传过程，以厘清它与正宗的、原滋原味的案例教学法的关系；否则，我们不能理解、区别中国式的与美国式的案例教学法。其次，根据这一描绘以提出本文的建议，同时也期冀这么一个效果，即要认识到这里建议的案例教学法对中国式已有的案例教学法所做的新思考与知识再推进。
为了实现这些意旨，本文做这样安排，即：首先，笔者将分析案例教学法以及作为更为广阔的美国法律教育在中国的传播过程。根据考察，这段历史展示了我们在思想上从域外奇闻到积极主动借鉴的变迁过程。其次，中国法学界又如何理解与实践美国案例教学法，以及他们的具体实践有哪些“得”与“失”。再次，在解析中国已有的实践的基础上，结合中国实际的法学教育与案例教学法本身运行规律提出，中国必须实施严格的美国式案例教学，而非走样的案例教学法，但又不是对传统的简单取代，而是提供一种与传统教学方法并存并与之竞争的教学方法。
一、关注美国案例教学法在中国的“流传”过程
我们必须注意到这么一个事实：中国法学教育从1977、1978年开始[1]，到当下已经有30余年，早已沧海桑田。如果客观中立地说，其既有改善，但也（或者更）有恶化[2]。改善应该坚持，继续深入介绍和引入西方法学教育以引起中国法学教育变化；有恶化，一方面对中国法学教育中的深层问题认识不到位[3]，在另一方面，则是对西方法学教育的认识亦有误，如本文关注的案例教学法，在开始就有浓烈的异域猎奇想法。但无论是改善，抑或恶化，它们有一共同点，对西方法学教育的认识（包括美国法学教育——下文直接进入美国法学教育在中国的流传问题）经历了一个从域外猎奇到主动借鉴的过程。
（一）美国法学教育作为域外奇闻的时代
刚刚结束“文革”的中国，法律在日常生活中的确不重要，我们不想、也没有必要想，或者也无法洞悉中国法律的缺陷，那就更不可能有动力去理解与思考法学教育这个相对于法律而言还有些“间接”的问题。此可谓常态，因为正如苏力所表达的一个观点，即“20年前，我听到中国教育界许多人包括我自己都在说，中国大学的平均水平比许多发达国家一点不差（隐含地是，还可能超过……）[4]”。因此，没有动力去改革，但对他人的“好”可以听其言、也可以观其行：
在刚刚恢复法学教育的80年代，法学学者到美国访问期间，常常注意到案例教学法（注意，不是诊所法律教育）。如罗豪才教授在1984-1985年在美国考察与进修 [5]，他撰文描绘了在美国观察到的法学教育情况；其着重介绍了案例教学法，偶尔涉及另外两种教学方法（问题教学法和演讲式教学法）[6]。在同一年，一位美国律师的关于美国法学教育领域的文章《美国法学教育的概况》[7]在《法学》发表，他非常有力地描绘了美国法学教育景象，案例教学法则为叙述重点。
从这些叙述，一种对美国法学教育异域奇闻般的好奇心理跃然纸上[8]，如果稍加留意，可以阅读到一种意识形态式评价，正如这样的观点，“美国法学教育也还有许多问题。最大的毛病就是他们的大国主义。所开的课程基本上只是美国的法律，对其他国家的法律很少研究……[9]”；还如王之龙所描绘的，“……律师是他们国家或者垄断资本不可缺少的秀才和军师……[10]”——带有一丝轻蔑与嘲弄！还需要指出的是，我们也很少看到在对美国法学教育的介绍中有对中国法学教育启示的思考与观察——这加剧了前面异域奇闻色彩。
（二）转变时代，有两个阶段：
1、上述介绍性质的关于美国法学教育文献，随着中、美学者交流的持续加强而不断增加，特别是在进入20世纪90年代以来更如是。它不仅仅在细节上增多、领域有扩大、深度上更是得到强化，虽然也还未涉及要它与中国法学教育改革之关系问题：如，苏力教授在1992年写作在1996年发表的《美国的法学教育和研究》；它在对美国法学教育与研究除了细节上的描绘时，蕴含着对美国法学教育体制作一个制度性的叙述与展示，从而更注意到美国法学教育与研究的关系和法学教育的教育功能定位等问题[11]。又如，王健教授的文章《中国的J.D.?——评“法律硕士学位教育”》，它对美国的J.D.做了一个详细的、细节性的剖析；我们可以对美国的法律教育的具体运行过程有一个详细地理解和把握[12]以更好地认识和理解中国法学教育中的新事物，即中国的J.D.（即J.M.）。
对美国法学教育介绍与思考如是深入，主要还与中国法学教育开始出现萌芽的危机有关，虽然不是每一个人都能够意识到，但已经有人意识到[13]：
在1996年，方流芳教授发表重要论文《中国法学教育观察》[14]，分析了中国法学教育失败的原因，即法律职业与法律教育分离（即使在1949年前都没有出现这个问题），而西方社会的法律职业与法律教育一直就是紧密结合；这种制度性的设置导致了中国法学教育的在整体上失败[15]。但是，由于中国当时法学教育还没有面临着高考扩招的事实，其并没有立即呈现，当1999年扩招后并持续到在最近几年，中国法学教育规模急剧扩张时，它得到了充分展示[16]。
如果审视之：在这一阶段（大约在2000年前），这里的（深入）介绍距离作为猎奇阶段的境界不远。进而言之，在这时，我们对美国法学教育认识仍然处于不高的、初级阶段的水平，一种在很大程度上是重复建设阶段，至少从学术论文看如是。
2、在2000年以后的几年间，关于美国法学教育的深入思考渐次展开。学者们对案例教学法研究的文献越来越多、也越来越深入，专著也不断涌现，而且更有考虑中国语境下案例教学法的借鉴：
从文献上看。虽然在美国法学教育不等于案例教学法，但无论如何案例教学法都与它紧密联系，甚至主要是以案例教学法以展示美国法学教育的基本特征。在这一阶段，涉及美国案例教学法的论文陡然增加，如果在学术期刊网以“案例教学法+法学（或者法律抑或法学院）”进行搜索的话，立即呈现出500余篇文献（是2000年以前在法学教育领域所有文章总和还多10倍以上）[17]，也出现关于普通法教育的专著（如何美欢教授的《论当代中国的普通法教育》）。
从分析进路看。在2000年以后，在关于法学教育的研究中，如果是在涉及美国法学教育研究的文献中几乎没有不分析案例教学，即使在分析大陆法系的法学教育研究也常常谈到美国式的案例教学法。这些作者的分析路径主要包括以下三个或者四个部分，即美国案例教学法的历史、分析其优劣、中国的借鉴（甚至包括具体实施建议）、结语[18]。这一论文结构反映了中国法学者在思考中国语境下的案例教学法；主旨已不在于就事论事的异域猎奇，甚至在这里连异域猎奇的想法都消失在历史中，主要在于谈论解决中国法学教育存在的问题，虽然在客观效果上未必能够凑效。
另外，还有一些学者——他们对美国案例教学法思考——将中国学人对其的认识带到一个新境界，如何美欢教授的《论当代中国的普通法教育》（在这里仅仅指在思想、观点意义上使用，它的实践行为在后面有详细分析）。非常可惜，到现在我们仍然没有重视其言说，实践其倡导的普通法教育[19]——或许，还需要时间，也需要在实践中让学生，也使教师发自内心接受它。
二、案例教学教材或者案例丛书出现
上述情况，相对中国实践来，可谓水中月、镜中花，在1996年以前尤如是（因为在1997年，中国共产党的第十五次代表大会才做出决议，中国要建设一个法治国家）。这种心境与苏力曾经表达过的观点相似：
“作为追求某种学术理论的确定性的我来说……我被说服了。
然而，我并不是那么容易真正接受别人观点的人。我更注意自己对生命的体验，注意所见所闻与我的那些从生活中积累起来的”不得已“是否兼容。任何论证和观点，都会由我个人的生命体验来检验，最后或被纳入我人生经验的某个部分，或最终被拒斥。其实，我想，每个人大致都是如此的，理论的论证力总是有限的，只有与自己人生体验相融通的建议和批评才能被接受[20]”。
中国法学教育经历与之类似，更具体地说，即：只有当中国法学教育进入困境，特别当它已成为难题且在必须得到解决的时刻（这主要发生在法学教育扩招以后），美国的案例教学法的魅力就不再仅仅是一种异域奇闻，而成为了我们思考的可能路径。虽然我们仍然会在很多场合对之还持有保留意见，但它的发生也可谓自然而然（虽然非绝对的因果关系，正如苏力所表达的观点）。一旦从心底接受，不管是那种方式的保留意见，我们都会将案例教学法（一般而言，都是修正后的案例教学法，而非原滋原味的，因为对之持保留意见）付诸实践。实践一旦开始，接踵而来的结果是我们对案例教学的认识则更深入、深刻；其必然引起新一轮的思考和下一步行为，即或者继续改革（同时改变自己），或者放弃这条路径——后者殊为不易，前者或许还可以解决面临法学教育窘境。
简言之，案例教学法在中国的实践过程就可以说是对上述叙述的证明[21]；其分为两个阶段，在本部分仅仅就第一阶段的案例教学法作出分析。
在笔者能够收集到的、最早的利用案例进行教学的教材是西南政法大学教授徐静村老师主持的、属于司法部规划的法学教材系列之一，即《刑事诉讼法学》（上、下册）[22]。这套《刑事诉讼法学》教材由法律出版社在1997年出版，后来又在1999年（第一次修订版）、2004年（第二次修订版）再版。在当时，它的影响很大；而且在笔者的阅读范围内，这还是唯一的一套在严格的教材中如此大规模的使用案例。
该书上册在于叙述刑事诉讼法学的基本原理，下册则依据刑事诉讼程序的运行过程编排案例；下册的基本体例是：对刑事诉讼程序中的一个具体制度（如管辖与立案）的基本知识（不再是原理的讲授，亦即没有任何争议性观点的陈述与梳理，而是现行法律制度的基本情况）、阅读案例、讨论案例与作业案例[23]。但是，在该书《说明》中，它并没有指明采用案例教学法的动因何在，仅仅指出了法学院教师、学生应该如何使用案例，即“……教师依据本教材进行课堂教学，以指导学生讨论案例为主要教学方法，课堂讨论后教师通过小结，把对具体案例的分析同有关的法律规定和诉讼理论有机结合起来，让学生从理论和实践两个方面获得全面的知识[24]”。
仅仅根据这套《刑事诉讼法》，我们还不能说这样的案例教学法就是在美国案例教学法的直接影响下开始的，但我们至少可以说它与美国案例教学有一些间接关系，因为关于案例教学法的知识准备已经成熟[25]：
从改革开放到上个世纪90年代中期时，我们对美国法学教育的认识已大为提高，而且也不仅仅是介绍，而且希望在中国实施“修正版”案例教学法，如王利明教授和叶林博士在1993年发表《试论法学教育中的案例教育学法》[26]：他们对中国可以实施的案例教学法（注意，与本文的案例教学法的意旨有不同）与美国式案例教学法（即该文作者所说的判例教学法）做了详细区别；而且，从该文论述中国实施中国式案例教学法的意义中，可以看出其主旨与徐静村教授在该书中的表达在时间上有很大的继承性（虽然这种关系可能是构建的），因为作者在该文中作表达的对传统教学方法的批判与对新教学方法的描绘与分析与徐静村教授主编的《刑事诉讼法学》编排上、叙述上很一致。
如果有了开始，而且效果还不错[27]，就会产生很多跟进者，从而形成第一个案例教学法的小高潮，表现在：
第一，1998年由王利明教授主编的《中国民法案例与学理研究》（4卷本，包括总论、物权、债权、侵权与亲属继承），法律出版社在2003年再版；这套丛书影响相当大，不仅仅针对具体案例，还有对民法基本原理的深入分析。(点击此处阅读下一页)
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