龙卫球：《侵权责任法》的基础构建与主要发展
【摘要】2010年《侵权责任法》在价值定位上显现出“权利救济法”与过错责任、危险责任二元归责并立相结合的品格；在体系结构的外在方面，呈现出“分散式总则＋混搭式分则”的特点，虽然与二元论内在体系并不协调，但相当程度包容了其复杂的外化要求，也较好发挥了整合不同背景、不同层次的立法和司法经验的作用。在保护范围、损害赔偿规则、多数人规则、责任承担方式、过错责任制度、危险责任制度以及对第三人造成他人损害的责任制度等方面，《侵权责任法》取得了引人注目的发展。但这部立法也存在一些不足，有进一步完善以及合理提升现代化水平的空间。
【关键词】侵权法；《侵权责任法》；价值定位；体系结构；立法技术
侵权法从来就是观念性极强而实用性也特别明显[1]的一个领域。观念性极强，指侵权法本身无论多么繁杂，它追求一种清晰的价值定位，即成为“特定文化阶段中的伦理道德观念以及社会、经济关系，在其特殊的程度上的反映”；[2]此外，侵权法还与特定国家或地区的公共秩序关系密切，要反映一些必要的国域或地域的差异性要求。实用性明显，意味着侵权法基于实践的复杂性、多样性以及时代发展的不确定性特点，在现实中总是难以达至理论清晰、体系统一，最终制定出来往往不会呈现为一种基于“超然的道德沉思”所形成的规则体系，[3]而更可能体现为一套在很多方面价值模糊甚至分离的规则系统，这种特点在社会关系日益复杂并日趋多元的当代社会更为明显。
2009年12月26日通过、2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》（下文简称《侵权责任法》），其制定过程就经历了这种观念性与实用性的对峙和调和：一方面，作为一部制定法始终有着追求观念清晰、体系完整的强烈愿望；另一方面，在立法过程中总会不断涌现众多代表不同利益表达的观点，而它们在不同角度看来往往都有其一定的合理性，但相互之间通常难以简单调和。[4]例如，《侵权责任法》制定时引人注目的“侵权法的立法体例（体系架构）之争”，就体现为以反映适度理论化为基础的“一般规则＋特殊列举”的体系论，与以反映司法经验为基础的“一般条款＋全面类型化”的体系论的强烈对立。[5]最后，由立法机关通过的侵权法体系安排和制度设计，在很多方面展示了优秀智慧的汇流聚合，但在一些地方也体现了拿捏的困难。[6]本文以《侵权责任法》为中心，从其价值取向、体系结构等基础构建以及主要制度发展等角度进行重点考察分析，揭示这部法律的定位、基本内涵和重要变化，并附带讨论其存在的一些问题。笔者希望，这些考察分析和有关结论对更好地理解和完善这部法律有所帮助，并能为如何更妥当地实施该部法律提供些许启发。
一、《侵权责任法》的立法任务
《侵权责任法》是旨在实现侵权法规则系统化和现代化双重任务的产物，也是在清理整合以前的侵权立法和有关司法解释，同时致力于探索侵权法现代化的基础上所做的立法努力。在《侵权责任法》出台之前，中国侵权法制面临两个艰巨任务。
首先是规则系统化的要求。改革开放以来，有关侵权责任的法律、法规在不同时期出台，新旧法关系复杂，司法解释更是呈分割状态；此外，包括《民法通则》等在内的既有侵权法规则，很多是私法观念不够清晰、私法理论不够明晰、私法实践不够成熟时期的产物，难免失之粗陋。因此，有必要进行一次法律系统化整理：部分清理，部分整合，部分修改。
其次是规则现代化的要求。20世纪七八十年代后，工业信息化和科技发展明显加速，社会生活复杂多元的特点明显加强，风险社会和社会化国家机制相伴出现，与此相应，各国侵权法开始发生重要变化，大体上都在进行以适应现代快速发展与风险并存，以及加大危险责任规范为特点的现代化转型。一些新兴民法国家或地区，如荷兰、俄罗斯、加拿大魁北克等，在出台新民法典之际，也一并确立现代型侵权法制。老牌民法国家则主要通过修法或者司法创制的方式，进行侵权法部分的现代化转型。例如法国，一方面，通过司法实践的具体化和特殊化，落实第1382条过于概括的规定；另一方面，就危险责任问题，以第1384条第2句话“而且对应由其负责的人的行为或在照管之下的物造成的损害负赔偿责任”中后段规定为基础，发展出复杂的“管理人责任”（无生物责任），赋予其划时代的崭新含义，作为危险责任的基本法律形式，承载现代科技危险导致的损害赔偿；同时，又补充以“1998年关于产品瑕疵侵权责任的法律”等立法或有关法律修补，以跟进时代发展的责任机制。[7]相较欧陆国家来说，普通法系国家特别是美国具有更强烈的侵权法制现代化意识。美国判例法通过确立和发展“异常危险责任”规则，以开放的姿态在更大范围为现代科技危险确立现代责任形式；[8]美国判例法还果断确立严格责任意义的产品责任，成为一种在世界范围具有引领性的做法。
自改革开放以来，中国逐渐融入现代化浪潮，同样面临必须进行现代化转型以充分确立市场法权保障法律机制的诉求。作为继《合同法》、《物权法》之后的重要民事立法成果，《侵权责任法》是中国民事立法走向现代化以及由此推动的系统立法工程的重要部分。
二、《侵权责任法》的价值取向
从古到今，侵权法在其实际发展中所呈现的价值功能都不是纯哲学式的。在罗马法时期，侵权法开始与刑法混合，重在惩罚和威慑，后来渐渐由私法平等和自然理性正义理念支配，发展为以家父注意义务为基础的同质救济意义的损害赔偿。[9]近代侵权法的功能由个人自由主义和经济理性主义理念支配，发展为在行为自由与受害人救济关系中以维护行为自由为优先的同构型的损害赔偿和预防损害。[10]经济自由主义精神崛起后，个人理性自由的世界观形成，导致“理性经济人”处于法制中心，侵权法将以“经济人理性”为观念标准的过错责任归责原则推到极端，个人违反作为“理性经济人”应有的注意义务即为过错。[11]个人自由是全部民法的出发点，因此近代民法的侵权法包含一个隐在的价值原理：当维护法律地位与行为自由这两种利益发生冲突时，行为自由优先，因此，侵权法上的责任“损害填补”只能是一种基于过错的损害赔偿义务，加害人只有在过错的情形才能导致行为失去自由，对于受害人来说则是“一个人在物质和利益方面所欠缺的东西，将在行为自由方面得到补偿”。[12]正因如此，传统民法有关侵权法核心条款的表述，都站在加害人或责任人的角度，以“损害赔偿义务”发生为规范起点。[13]在这个意义上说，近代侵权法实际上是行为法或者说关涉行为自由的法，责任是手段，权利救济是间接效果，维护和规制行为自由才是价值关乎所在。[14] 在当代，侵权法置身于工业化与技术发展的时代背景中，其功能与时俱进，发展出行为自由、受害人保护与社会正义兼顾的混合正义。侵权法必须直面“工业化与技术发展的同时会带来各种各样的危险，并由此产生损害”，[15]这导致危险责任制度应运而生。危险责任应对的为现代科技责任，如交通事故、商品瑕疵、公害、劳动灾害、工业设备灾害等。现代侵权法逐渐以对行为自由和社会正义的多元考量，确立起一种过失责任与危险责任二元并立的体系，或者说以义务违反为中心进行了多元并立的体系再构成。[16]从形式上看，作为现代侵权法核心制度之一的危险责任制度，在各国并无统一概念，也无统一方案。例如，德国采取的是规范“严格列举主义”若干危险责任类型，此外则由司法创制的“交往安全义务”理论灵活处理；法国采取“管理人责任”；美国判例法则发展出“异常危险行为责任”。[17]上述责任方案，在总体上与传统的过失归责侵权原则有着较大区别，从功能上接近为一种社会化的“损失补偿机制”。这些方案系立于解决社会不幸事件方案的角度而设计，其要件着眼于对危险事业的风险控制，目的在于减轻损害后果。正因为如此，侵权法学者艾瑟（Esser）在研究完危险责任产生的基础及其发展后，将之称为“部分解决社会不幸事件的方案的现代形式”。[18] 中国的《侵权责任法》体现了更强烈的主观色彩，不仅使用了“责任法”的独特命名，[19]而且在第1条明确宣示自己旨在“保护民事主体合法权益”，即“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法”。中国侵权法主流学者多从该条出发，认为应从权利救济或责任角度解读《侵权责任法》的价值定位，将其认识为名副其实的“责任法”或者“私权保障法”、“权利救济法”。例如，王利明认为，“侵权责任法的基本定位是救济法”，[20]“责任法准确概括了侵权法的基本内容和特点”，“整个侵权法它都是围绕责任来构建的，正是通过责任的确定来实现充分救济受害人的目的。所以，从这个意义上讲，侵权法的主要功能就是要发挥救济和预防的功能”。[21]梁慧星认为，传统侵权法的理念“并没有把保护民事主体合法权益作为立法目的，至少是没有置于立法目的的首位，侵权法特别关注的是人的自由，只在不妨碍行为自由的前提下才让加害人承担侵权责任”，但“我们的法律不一样，侵权责任法第一条明文规定把保护民事主体合法权益作为第一位的、首要的立法目的”。[22] 笔者认为，解读《侵权责任法》的价值定位不能越过《侵权责任法》第1条的宣示，“权利救济法”确实应理解为侵权责任法追求的价值；而且，这种以保护受害人权益为价值取向的责任法理念，在《民法通则》时期就有所体现，《侵权责任法》是对其的延续和发展。但《侵权责任法》明显强化了这种价值取向，在受害人和加害人的关系上向受害人救济进一步偏移，促成了许多受害人救济优先独特规则的出现，包括：（1）在危险责任领域，广泛适用严格责任；（2）扩充危险责任的范围，例如在“物件损害责任”，规定“不明抛掷物、坠落物损害责任”，对可能加害人引入过失推定的“补偿责任”（第87条）；（3）继续保留公平责任（第24条）；（4）连带责任适用明显增多。
但“权利救济”不应被看成《侵权责任法》所具有的全部价值追求。该法以现代风险社会为定位，确立了过错责任与无过错责任的二元归责体系，这同样是《侵权责任法》价值取向的重要部分。理解《侵权责任法》的价值定位，应将这种宣示价值与实际确立的二元归责体系的内在价值结合起来，从整体上加以认识。[23]在这种意义上，《侵权责任法》意识到传统侵权法的价值定位已经不符合时代要求，所以不仅以第1条“为保护民事主体的合法权益”目的宣示，在价值取向上有别于传统侵权法，而且它也以确立二元归责来追求功能上的现代化转型。
三、《侵权责任法》的体系结构
《侵权责任法》共12章，92条。关于《侵权责任法》的体系解读存在不同见解。[24]从法律释义学来说，考察制定法的体系架构，首先应当区分内在体系和外在体系，其次应力求主要方面的点描。[25] 笔者认为，从内在体系上讲，该法以第6条、第7条的并立关系为展开，通过第6条关于过失侵权责任与第7条无过错侵权责任并立关系处理，确立了以归责基础为区分的过错责任与无过错责任的二元并立。《侵权责任法》第7条的无过错责任，主要揽括“以一定危险源为基础的责任”，[26]还包括“对他人损害的责任”（即监护人责任、用人单位责任）等。《侵权责任法》通过这种二元并立体系，超越了传统侵权法以过错责任为中心的单一价值定位，从内在价值层面反映了现代社会理性责任与危险责任的二元价值并立。传统侵权法在内在价值上简单奉行理性绝对论，其内在体系体现为过错责任一元论，以过错责任为一般，而危险责任等仅为例外。
二元归责并立是《侵权责任法》内在体系的重要架构，其完整的内在体系还存在二元并立与“权利救济优先”这一价值取向如何结合的问题。如果依据规范形式主义，应该认为宣示条款具有更高地位，那么《侵权责任法》的内在体系就应以第1条的“权利救济优先”来限制所谓的二元归责并立；但是如果强调该法的现代化一面，即从强化法的目的解释来论，很可能会是另外一种结果。
《侵权责任法》在外在体系上具有释义的困难。撇开权利救济法这一层不说，仅就《侵权责任法》在内在体系上确立二元并立而言，理想的做法是创造性地使用一种与其二元论内在体系相为契合的外在体系架构。但这并不是一件容易的事情。传统欧陆侵权法惯用外在体系，是以过错责任一元论的内在体系为基础的“一般规定（总则）＋特殊规定（分则）”结构，但是这一外在体系架构显然已不再适合以二元论为内在体系基础的《侵权责任法》的外在体系安排。(点击此处阅读下一页)
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