李昌庚：国家所有权理论拷辨

李昌庚：国家所有权理论拷辨

　　
　　摘要: 国家所有权是解决私人所有权不足的一种重要途径，但国家所有权又面临着主体抽象性以及“政府失灵”的困惑。因此，国家所有权暨国有财产的合理定位及其治理取决于社会生产力发展水平和国家的公权力制度安排。国家所有权由政府代表国家行使，体现人民利益，理应接受纳税人监督；国家所有权应当实行分别所有原则。法人所有权是一种非所有制性质的相对所有权，是更好地实现国家所有权和私人所有权的一种重要方式和手段，是私人所有权向公共所有权迈进的一种阶段性客观反映。它作为所有权社会化的重要途径，能进而实现马克思、恩格斯所言的在资本主义社会基础上更高层次的“重新建立个人所有制”，以最终达致公共所有权目标。
　　关键词: 国家所有权 分别所有 公权力制度安排 法人所有权 所有权社会化
　　
　　长期以来一直习以为常的“国家所有权”概念自从我国起草《物权法》以来就在民法学界展开了激烈争论。比如：国家所有权概念有无存在的必要？国家所有权能否适用私人所有权的法律规则？国家所有权能否在《物权法》中加以规定？等等。这些争论直接关系到作为国家所有权客体的国有财产内涵的理解以及国有财产法体系的构建。某种意义上说，对国家所有权的准确理解和把握是国有财产立法的前提和基础，是国有财产法治化的关键环节，也是其重要的法理基础。
　　
　　一、国家所有权理论反思
　　
　　1、国家所有权概念产生
　　所有权本是大陆法系一个众所周知的概念，无需加以阐述。[①]但为了响应国家所有权争议，而不得不为之。所有权概念起源于罗马法，后被注释法学家加以解读。罗马法规定，所有权是在法律许可的范围内，对于物的占有、使用和滥用权。注释法学家将其“滥用权”解释为“完全的支配权”。《拿破仑民法典》第544 条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”《德国民法典》第903 条规定:“物之所有人，在不违反法律和第三人利益的范围内，可以随意处分其物,并排除他人的任何干涉。我国有学者认为所有权是“以全面的物之支配权能为内容之权利”。[②]也有学者认为，所有权是确定物的最终归属、表明主体对物独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其它权利而独立存在的财产权利，是最充分、最全面的财产权利，这也就是所有权的排他性、本源性和全面性。[③]我国《民法通则》第71条规定，“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”我国最新实施的《物权法》第39条规定，所有权是指“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”由此可见，所有权就是财产所有权，所有权是一种权利，“物”（即财产）则是所有权的客体。
　　英美法系则没有大陆法系所具有的高度抽象和逻辑严谨的物权法暨所有权概念，与此相对应的则是开放与灵活的财产法暨财产权概念。尽管民法学界对大陆法系“僵化”的物权法暨所有权概念存有异议，认为其对财产的充分利用不如英美法系的财产法暨财产权概念的灵活与实用。但笔者认为，物权法暨所有权制度也是人类社会关于财产制度历史实践的产物，有其存在的正当性与合理性。故对于存在所有权制度的国家和地区，在所有权基础上，适当吸收和借鉴英美法系的财产法经验乃是明智之举，而不是简单地否定所有权制度而另起炉灶英美法系的财产法体系。[④]这也是本文阐述所有权暨国家所有权重构的逻辑前提。
　　讨论所有权概念不得不正视经常困扰人们的经济学意义上的产权与所有权的关系。有学者认为，产权就是广义的所有权。[⑤]也有学者认为，“广义的产权与广义的所有权在内涵上可以等同。”[⑥]很显然，经济学界所理解的产权暨所有权概念与法学界存有很大差异。笔者认为，经济学意义上的产权就是财产权，相当于英美法系国家的财产权概念。如果把产权作狭义理解，产权就是所有权；如果把产权作广义理解，产权包括物权、债权、知识产权和继承权等，其中，物权包括所有权和他物权。严格而言，知识产权也属于物权范畴，但如果把物权主要限于有体物暨考虑到知识产权体系的庞杂，故把知识产权从物权中分离出来，这种立法也成为国际趋势。考证产权与所有权关系的意义在于，除了概念正本清源外，更希望从本源性认识到，经济学意义上的产权基于人性自私的一面和“经济人”角色，必然要求产权主体明晰，这就决定了法学意义上的所有权主体必然要求清晰。
　　由于“国家”或“全民”的抽象性，无法满足人性私欲和“所有权主体明晰”的要求，这就不难理解无论大陆法系的所有权概念还是英美法系的财产权概念从其产生之日起就是私有财产的解读，所有权概念产生之日起就是私人所有权的内涵，私有财产一直占据绝对主导地位。正如马克思所言，罗马人的“主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系”。[⑦]杰里米．沃尔德伦（Jeremy Waldron）认为，“所有权”是一个只有私人财产制度才能加以具体说明的概念。[⑧]布莱克斯通认为，法律对私有财产权的保护是如此严密，以至于不能允许对私有财产权的哪怕是最轻微的侵犯，甚至哪怕这种侵犯是出于整个社会的公共利益考虑。[⑨]《牛津法律大辞典》对“财产”也作如下解释：归某人合法所有之物，即受法律保护而私人享有的有形财产权和无形财产权。[⑩]等等。至于涉及国有财产问题，则具体为“政府所有或公法人所有”概念，常是一国主权问题。在布莱克斯通眼里，只有私有财产权才是所有权，国有财产权是一个“主权”问题。[11]公法人对公产行使的权利并不是《民法典》意义上的所有权。[12]言下之意，所有权暨财产法是一个私法范畴的问题。正因为如此，在西方国家长期以来并没有国家所有权概念。我们所理解的“国家所有权”问题常常是他们眼中的“主权”问题。因此，西方国家一般都没有按照社会主义国家所有制形式的标准规定所有权的先例。无论国有财产还是私有财产，西方国家要么按照所有权客体的动产与不动产加以区分规定所有权，同时对国有财产再以公法加以区别对待；要么按照不同的法律和取得方式规定所有权，比如德国宪法中的所有权、税法中的所有权、民法中的所有权和公共所有权等。[13]故笔者不赞同有些学者认为的“在资本主义国家就具有完整的法律意义上的国家所有权概念”。[14]笔者进而推断，有些学者所谓的“资本主义国家的国家所有权概念”要么囿于当时社会环境的限制，要么是以后来出现的“国家所有权概念”对当时西方国家国有财产相关法律规定的概括描述等因素。
　　那么，国家所有权概念最早产生于何时何地呢？据历史考证，国家所有权概念是前苏联东欧国家教条式运用马克思主义理论的产物。马克思认为,所有制是经济基础问题,法律是上层建筑问题。法律意义上的所有权只是一个表像,其决定因素是社会的所有制,即“一定社会生产力发展水平上的生产关系的总和”。[15]据此，前苏联学者机械地将西方国家具有私人属性的所有权概念简单照搬过来与马克思主义所谓的“所有制”结合起来，认为“有什么样的所有制就会有什么样的所有权、有什么样的所有权就必然有什么样的所有制”，[16]进而以所有制形式把私人属性的所有权划分为国家所有权、集体所有权和私人所有权等。这在1923年实施的《苏俄民法典》中得以体现。[17]这实际上是对私人属性的所有权一种肢解。前苏联关于所有制与所有权的理论对社会主义国家产生了深远影响。包括中国在内的社会主义国家普遍以所有制形式为标准将所有权划分为国家所有权、集体所有权和私人所有权等。
　　或许有人认为，如果从发展的眼光来看，将罗马法私人属性的所有权概念借鉴运用到公有财产身上并发展成国家所有权、集体所有权和私人所有权等也未尝不可。但问题是，无论是公有财产还是私有财产，基于公有制的绝对主导地位和传统的意识形态等因素，所有权概念本身以及国家所有权、集体所有权和私人所有权在社会主义国家均发生了异化。
　　正如列宁在20世纪20 年代起草《苏俄民法典》时指出：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”前苏联法学家认为，在苏联，随着私有制的废除和社会主义公有制的建立，私法作为一个体现个人利益的法律这一概念是不必要的，要求一个独立的公法和法律体系中的二元论的基础已不再存在。[18]因此，私人属性的所有权概念在社会主义国家被异化为公有制的化身，而非私有财产的概念。所有权概念失去了私有财产存在的空间。当然，有些前苏联学者也认识到了西方国家的所有权概念运用到社会主义国家的差异性，但却囿于制度因素，并没有认识到所有权的异化问题，而是基于公有制的意识形态立场对“所有权”进行了重新解读，因而进一步助长了所有权的异化。比如前苏联著名学者维涅吉克托夫曾在其《社会主义国家所有权》一书中批评了了《苏俄民法典》继承罗马法而给所有权下的定义，[19]认为罗马法中的所有权概念是一个抽象的、一般的“商品所有权”的概念，不能体现出不同所有制条件下的所有权的阶级特点，因而不能以此来解释国家所有权的概念。[20]因而，他将所有权定义为：个人或集体以自己的权力和为自己的利益，在特定社会存在的阶级关系结构并与该结构相一致的基础上，支配生产资料和产品的权利。[21]　　2、国家所有权困惑
　　所有权概念的异化直接影响到所有权概念异化的产物“国家所有权”。我国学者普遍认为，国家所有权是指国家对国有财产的占有、使用、收益和处分的权利，它是全民所有制在法律上的表现。[22]社会主义国家普遍将国家所有权理解为“国家所有即全民所有”。国家所有权概念在社会主义国家被异化为简单的“全民所有”，从而有违“所有权主体明晰”的要求。“全民所有”在宪法、物权法等相关法律法规中作为价值理念的政治宣示语固然可以，但是作为国家所有权主体制度的法律构建将“国家”或“全民”加以泛政治化则扼杀了人性，因而万万不可。其实，早在前苏联东欧时期，就有一些学者认识到国家所有权主体的抽象性，“全民所有”难以量化到个人所有，其结果可能是少数人获益。比如前南斯拉夫学者卡德尔认为，公有制在社会主义实践中构成了这样一个矛盾，即“公有制还始终被认为是以劳动人民为一方，以社会资本集体所有者的某种法律上和事实上的‘职务行使者’为一方的两者之间的关系。”[23]前捷克斯洛伐克民法学者凯纳普进一步认为，“全民所有是直接的社会所有，所有者虽为全体人民，但在法律上并没有一个所有者”。人民所有权是“一个经济意义上的所有概念”，或“是在社会意义上所使用的概念”，并不是明确的法律概念。[24]　　如若缺乏国家所有权具体主体制度的法律构建，加以国家所有权的公权力属性，必将导致国家所有权的异化。首先，从政府等国家机关来看，虽说其代表“全民”行使国家所有权，但由于“国家”或“全民所有”的僵化思维使政府在内的各级国家机关对国有财产主体界定不清，造成不负责任、行政效率低下的结果，一旦遇到利益以“国家”名义相互追逐、遇到责任以“国家”名义相互推诿。比如有些国有企业由中央、省和市等共同投资设立，一旦遇到问题，则各级政府在“国家”的名义下相互推诿，谁也不承担责任。即使“问责”，往往党的纪委以党纪要求首先领衔主导，姑且不论影响到“问责”成效，而且还容易陷入国有财产即“党产”之嫌疑。其次，从人民群众来看，虽说国家所有权是“全民所有”，但人民群众基于人性自私的一面不满足抽象的“全民所有”（尤其全民利益被少数人蚕食的情况下），往往对国有财产漠不关心，并利用一切机会损公肥私。再次，从国有企业来看，国家所有权的“全民性”决定了社会主义国家长期以来一直不承认企业法人所有权，[25]因而当时的国有企业一直不能享有对国有财产的处分权等权利，国有企业成了国家的附属物。[26]正如前苏联著名学者维涅吉克托夫所言，“社会主义国家对于国营企业，是把全部国家权力同所有人的一切权力结合起来掌握在自己的手中。”[27]国有企业与国家权力的结合进一步助长了国有垄断经济现象。而且，这种强调“国家是国有企业唯一股东”的做法也使国家成了所有国有企业的“无限责任股东”，导致国有企业最终无需承担任何责任，甚至国有企业之间承担不相干连带责任的荒唐现象，从而陷入了企业的逻辑悖论。比如：我国某地区一个国有企业向埃及出口羊肉，因羊肉上没有阿訇所作的标志，被埃及方面视为不洁之物扔进大海。(点击此处阅读下一页)