张耀杰：民国初年的宪政挫折
辛亥革命爆发之后，建立五族共和、南北统一、民主宪政的中华民国，成为大多数中国人的一种政制共识。可惜的是，中华民国的宪政道路并不顺畅，经过1911年的《中华民国临时政府组织大纲》、1912年的《中华民国临时约法》、1913年的又称“天坛宪草”的《中华民国宪法草案》、1914年的又称“袁记约法”的《中华民国约法》、1917年的又称“民六宪草”的《中华民国宪法草案》、1919年的又称“安福宪法”的《中华民国宪法草案》、1923年的又称“贿选宪法”的《中华民国宪法》、1925年的又称“段记宪法”的《中华民国宪法案》的对人立法、因人废法、冤冤相报、恶性循环的反复起草和反复挫折，中华民国不仅没有奠定和巩固五族共和、南北统一、民主宪政的政制框架，反而被国民党一党训政的党国体制所取而代之。伴随其中更是一个轮回接一个轮回的汉族人攻打汉族人的国内战争……
一、湖北军政府的革命与共和
1911年10月10日，辛亥革命在湖北武昌率先爆发，史称武昌首义。经过共进会和文学社长期密谋而瞬间爆发的武昌首义，是以异族统治的大清王朝一再拖延败坏君主立宪的制度性承诺，从而丧失汉民族的人心民意为政治背景的。仓促发动武昌首义的湖北新军下级官兵，要想维持并且扩大革命成果，必须为自己找到能够号召湖北当地以及全国各汉族省份的知名人物，从而建立具有足够合法性的军政府。
1911年10月11日傍晚时分，在湖北新军以及中外舆论中享有较高知名度的第二十一混成协统领黎元洪，在湖北谘议局被首义官兵强行推举为鄂军都督。由李翊东代为签字的中华民国开国第一布告《中华民国军政府鄂军都督黎布告》，随之在武昌城区到处张贴。其中提出的政制口号是：“共图光复事业，汉家中兴立期。建立中华民国，同胞无所差池。”
中国历史上的既有事实是，所有奉天承运、替天行道、吊民伐罪、天命流转、改朝换代的暴力革命，所导致的全部是“存天理，灭人欲”式的救天下、打天下、坐天下、治天下、家天下、私天下的专权专制。关于这一点，孙中山早在1905年秋天就与汪精卫讨论说：“中国革命成功之英雄，若汉高祖、唐太宗、宋艺祖、明太祖之流，一丘之貉。不寻其所以致此之由，而徒斥一二人之专制，后之革命者，虽有高尚之目的，而其结果将不免仍蹈前辙，此宜早为计者也。”
一直崇拜明太祖朱元璋的孙中山，为了预防汉高祖刘邦、唐太宗李世民、宋艺祖赵匡胤、明太祖朱元璋之流所实行的家天下、私天下的专权专制，提出了在革命之际“先定兵权与民权之关系”的约法限权方案。但是，到了1906年秋冬之间，孙中山、黄兴、章太炎、胡汉民、汪精卫等人在日本东京同盟会本部共同起草的《军政府宣言》，却为“一国之人皆有自由、平等、博爱之精神”的“国民革命”，设计了搁置推迟约法限权方案的革命建国路线图：第一期是以三年为限的军法之治，第二期是以六年为限的约法之治，第三期是真正意义上的宪法之治。第一期的“军队与人民同受治于军法之下”的军法之治，显然不是现代文明社会以人为本、自由自治、契约平等、民主授权、宪政限权、大同博爱、多元共和的文明政制；而是中国传统社会从来不承认被统治者与统治者之间双向互动、契约平等的约法权力的极权专制。同盟会的革命暴力、革命专权与现代文明社会以人为本、主权在民、权为民所赋、权由法所定的宪政法理之间的不能兼容，在此已经埋下伏笔。
武昌首义之所以能够侥幸成功，第一是清政府方面的瑞等人过于昏庸；第二是革命党方面态度激烈、极富野心的孙武、蒋翊武等人，不在首义现场，从而为推选黎元洪出任鄂军都督提供了方便条件；第三是代表湖北民意的谘议局议长汤化龙等人积极主动的短期合作。1911年10月12日，汤化龙、胡瑛等人照会驻汉口各国领事馆，宣示光复汉族、建立民国的革命宗旨。10月14日，汤化龙以具有民意合法性的湖北谘议局全体同人名义通电各个省区，名正言顺地将革命形势推向全国。
按照现代文明社会的宪政法理，武昌首义密谋运作并且瞬间爆发的暴力革命，必须经过权为民所赋、权由法所定的赋权程序，才能够获得民主立宪、多元共和意义上的合法性追认和合法性转型。但是，包括首义官兵以及鄂军都督黎元洪、湖北谘议局议长汤化龙、同盟会中部总会代表谭人凤在内的革命阵营，优先选择的并不是这种现代文明社会赋权转型的合法性路径，而是退回到中国传统社会天地君亲师、仁义礼智信的神圣道统之中，去寻求另一种奉天承运、替天行道、天命流转、君权神授、吊民伐罪、改朝换代的合法性依据。1911年10月17日上午，鄂军都督黎元洪在武昌阅马场主持规模盛大的祭天拜祖誓师大典，由同盟会方面年龄最长的谭人凤，代表革命党人向刚刚从反革命的清军阵营归依反正的黎元洪授旗授剑。此前一直代表湖北民意从事君主立宪活动的汤化龙、胡瑞霖、舒礼鉴等谘议局议员及政学绅商界人士，也配合参与了这一传统典礼。黎元洪在誓师文中，从中国传统的反人道、反自由、反平等、反民主、反宪政、反共和的天地君亲师、仁义礼智信的神圣道统中，为现代文明的共和政体寻找到的是互不兼容、背道而驰的合法性依据：“予小子实有惭德，辱在推戴。敢用玄牡，昭告于皇天后土。与尔军士庶民，戮力同心，殄此寇仇，建立共和政体。”
同样是在10月17日这一天，由汤化龙、居正等人负责起草的初步具备孙中山所谓“革命之际先定兵权与民权之关系”的约法性质的《中华民国军政府暂行条例》，撇开同盟会《军政府宣言》中并不具备权威合法性的“军法之治”，由黎元洪在鄂军辖区内颁布实施。与通过祭天拜祖的誓师大典奠定巩固黎元洪鄂军都督的统治地位不同，该项更加文明的“暂行条例”，招来的是一部分革命党人对于已经加盟革命阵营的汤化龙等人的极端排斥。10月25日，军务部长孙武伤愈到职，联合部分党人另行制订《中华民国鄂军政府改订暂行条例》，同样交由黎元洪颁布实施。依据该项“改订暂行条例”，军政府由原来的四部改为九部，加上其他新设机构，使得严重缺乏行政经验的革命党人，开始在军政府内部的权力分配方面由劣势转为优势。具备民意合法性的谘议局议长汤化龙，由负责全部民政事务的政事部长降格为主管人事文案的编制部长。中国传统的救天下、打天下、坐天下、治天下的革命暴力与革命专权，与现代文明社会的以人为本、自由自治、契约平等、民主授权、宪政限权、大同博爱、多元共和的价值信仰之间的难能兼容，在辛亥革命爆发初期就已经突出地表现出来。
就在汤化龙等人遭受排斥的时候，一再拖延实施君主立宪的大清王朝见到棺材落了泪，终于表现出妥协退让的另一面，于1911年11月3日颁布实施具有现代宪法性质的《宪法重大信条十九条》。但是，在大清王朝的政制信用已经彻底破产，以至于连立宪派民意代表汤化龙等人都要投入革命阵营的情况下，君主立宪、虚君共和的最佳机遇期已经丧失。促使清政府痛下决心制订颁布“十九信条”的直接原因，并不是远在湖北的武昌首义，而是发生在距离北京260公里的滦州兵谏。
二、各省代表的违宪立法
辛亥革命爆发后，黄兴于1911年10月24日从香港抵达上海。10月28日，黄兴抵达武昌立即到汉口前线指挥作战，同行的宋教仁留在武昌城内运筹帷幄。在滞留武昌的半个月时间里，宋教仁最为重要的贡献，是联合汤化龙、居正等人执笔起草了中国历史上第一份既包含公民权利法案又包含三权分立政制架构的宪法文本《中华民国鄂州约法及官制草案》。该项约法草案虽然于11月9日以黎元洪明令颁布的方式面向社会征求意见，却没有能够在革命首义之区的湖北省生效落实，反而对江苏、浙江等省的约法制定产生了重大影响，并且为1921年前后的联省自治提供了立法先例。
11月9日，黎元洪在颁布《鄂州约法草案》的同时，接连发出两份电报。第一份电报邀请独立各省派代表赴武昌筹建临时中央政府。第二份电报考虑到各省代表“一时未能全到”，又提出变通办法，“先由各省电举各部政务长，择其得多数票者来鄂”。由于芜湖至九江的电缆发生故障，上海方面没有及时收到黎元洪从武昌发出的电报。在此期间，聚集在上海的立宪派人士草拟《组织全国会议团通告书稿》，建议仿照美国建国的先例，在湖北设立临时中央政府，在上海设立临时国会。11月11日，《组织全国会议团通告书稿》经过修改，由苏军都督程德全、浙军都督汤寿潜以联名致电沪军都督陈其美的方式从苏州发出。
11月15日，江苏都督府代表雷奋，沪军都督府代表袁希洛、俞寰澄、朱葆康，福建代表林长民、潘祖彝，在上海江苏教育总会举行第一次会议，决定以“各省都督府代表联合会”的名义刊登广告并且通电各省，邀请各省代表到上海与会。湖北方面接到通电后，委派居正、陶凤集二人前往上海，邀请各省代表前往湖北。11月25日，沈恩孚、袁希洛、林长民、潘祖彝、马良、谢鸿焘到会商议，决定“各省代表赴鄂，宜各有一人留沪，赴鄂者议组织临时政府事，留沪者联络声气，以为鄂会后援”。
各省代表抵达武汉之前，汉阳已经于11月27日失守，惨遭失败的战时总司令黄兴在无所作为的情况下，于当天晚上与徐宗汉、萱野长知等数十人渡江来到汉口，第二天早晨搭乘日本籍南洋丸轮船前往上海。在此之前的11月24日，与革命党人关系决裂的汤化龙、胡瑞霖等人，已经离开武汉前往上海。在随后的一段时间里，黎元洪的眷属以及李书城、黄恺元、黄中恺、陈登山、雷寿荣、陈磊等人，也纷纷前往上海住进外国租界。11月29日上午八时起，占领汉阳的冯国璋部队以龟山（大别山）为制高点炮击武昌，城内房屋略有破坏，武昌城内人心惶惶。11月30日，来自11省的23名代表只好在汉口英租界的顺昌洋行召开第一次会议，公推谭人凤为临时议长。
12月2日，各省都督府代表联合会议决“先规定临时政府组织大纲，并推雷奋、马君武、王正廷为起草员”。12月3日，来自10个省份的22名代表议决通过并且签名认可《中华民国临时政府组织大纲》。仅仅用一天时间仓促制订的该项大纲，既没有明确划定临时中央政府与独立各省之间的权限边界与权力分配，也没有交回委派代表的各省都督府及谘议局审议公决，便由各省代表签字生效。如此立法严重违背了现代文明社会以人为本、主权在民、权为民所赋、权由法所定的宪政法理，从而在总体上形成对于满清政府所颁布的《宪法重大信条十九条》和湖北军政府所草拟的《中华民国鄂州临时约法草案》的明显倒退，为中华民国的宪政挫折，埋下了违法立法的初始祸根。
12月4日，汉口方面的各省代表得到南京被民军攻克的消息，当场议决临时政府设于南京，各省代表将在南京选举临时大总统。同样是在12月4日，留在上海“联络声气以为鄂会后援”的各省留沪代表，与江苏都督程德全、浙江都督汤寿潜、上海都督陈其美以及社会名流章太炎等人，在江苏教育总会召开所谓的“共和联合大会”，议决暂定南京为临时政府所在地，投票选举黄兴为暂定大元帅、黎元洪为暂定副元帅，并于当天通电全国。这是同盟会方面的陈其美采取恐怖暴力手段从光复会方面的李燮和手中抢夺沪军都督之后，联合同盟会内部的黄兴、宋教仁、蔡元培等人以及一部分立宪派人士，共同上演的另一场规格更高的夺权闹剧。
12月7日，满清朝廷授权袁世凯委派代表南下议和。同一天，各省代表在汉口召开最后一次会议，通过主要针对上海代表的一项决议：“由黎大都督电沪都督，查实如另有人在沪联合推举大元帅、副元帅等名目，请其宣告取消。”
12月14日，来自江西、浙江、湖北、湖南、奉天、河南、山西、福建、江苏、广西、广东、四川、直隶、安徽、山东共15省的40名代表，在南京城区的江苏谘议局召开全体会议，对各省代表在汉口通过的《中华民国临时政府组织大纲》表示追认，并由奉天、山西、江西、广东四省的新增代表补充签名；同时决定于12月16日开会选举临时大总统。
12月15日，代表会议通过决议：“缓举临时大总统，承认上海所举大元帅、副元帅；《临时政府组织大纲》追加一条如左：‘大总统未举定以前，其职权由大元帅暂任之。’”12月16日，代表会议又为该项大纲追加一条新规定：“大元帅不能在临时政府所在地时，以副元帅代行其职权。”12月17日，在知难而退的黄兴力辞大元帅之职，并推举黎大都督为大元帅的情况下，各省代表重新选举黎元洪为大元帅摄行大总统事，黄兴为副元帅。作为中华民国史上第一部具有宪法性效力的法律文件，该项大纲追加的两项条款，是为了让人望不足的败军之将黄兴出面组织临时政府。(点击此处阅读下一页)
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