爱思想 | 唐稷尧：集权与分权：中国刑法解释机制的路径考察

　　【摘要】中国刑法解释活动垄断于特定国家机构而形成科层化、集权化体制；域外法治发达国家与地区的刑法解释则垄断于各级法官而具有分权制衡性的特点。集权化刑法解释体制不仅不能达成统一刑法适用之目的，反而暗含反法治的风险。集权化下适度分权的刑法解释机制是较为妥当与可行的路径选择。

　　【关键词】刑法解释；集权；分权

　　在中国，犯罪成立要件的具体化与确定化首先且主要是通过对刑法条文的规范化解释来实现的，自97刑法颁布施行以来，以明确个罪犯罪成立要件为目的的刑法解释活动层出不穷，深入分析这些解释文件在中国刑法解释体制中各自居于何种地位、相互之间应当如何协调与互动，对于我们揭示刑法解释的基本规律，构建科学、可行的犯罪成立要件确定化机制有着重要的价值。

　　一、现实的考察：中国刑法解释的权力谱系特征

　　（一）中国刑法解释权：垄断化下的弥散化

　　我国现行法律解释机制的基本特点是“把法律解释单列为一种权力，并在不同的国家机关之间对这种权力进行分配”，1（P165）有关法律解释权的制度化安排主要存在于宪法等法律文件中，包括刑法在内的法律解释权被赋予全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院行使。

　　对于司法解释权，最高人民法院与最高人民检察院一方面通过《关于司法解释工作的规定》、《最高人民检察院司法解释工作规定》等文件明确两高对法律解释权的垄断，另一方面，则通过《最高人民法院关于地方各级法院不宜制定司法解释性质文件问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》（法发20122号）等文件明确否定地方司法机关的法律解释权。此外，根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》等文件的规定，包括国务院在内的国家行政机关不具有刑法解释权。可见，我国正式的刑法解释体制是一种相对垄断式与集权式的权力安排。然而，在实践中，该项权力的具体运行却呈现出弥散化的趋势。

　　从横向看，刑法解释权的主体从最高司法机关扩展到最高行政机关下属的具体部委机构，例如最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》。通过这种形式，国家最高行政机关下属的各部委单位在某种程度上也拥有了对全国人大及其常委会颁布的刑事法律的解释权，分享了刑法（司法）解释权。

　　从纵向看，刑法解释权的主体则从最高司法机关扩展到地方司法机关。囿于刑法规范的抽象性、正式司法解释的滞后性和具体案件处理中适用法律的客观需要，各级地方司法机关或多或少在本辖区范围内针对具体案件的法律适用发布一些文件以统一对某条或某类刑法规范的理解并指导案件的审理。如广东省高级人民法院颁布的《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》（粤高法发200287号）。这类规范性文件虽然都没有司法解释之名，但其形式与内容都弥漫着刑法司法解释的特征。前述广东省高院颁布的文件，不仅其文号、标题以及条文设置结构与司法解释相差无几，其内容更是对刑法中有关走私、金融犯罪、合同诈骗等法律规范如何理解与具体适用的阐释，在效力上对于广东高院辖区内的所有下级法院都具有指导作用，在事实上发挥着刑法解释的功能。

　　在更低一级的行政区划领域，相关司法机关同样也会发布涉及某一刑法条文解释的规范性文件，如2006年郑州市中级人民法院、郑州市检察院、郑州市公安局等机关颁布的《郑州市关于打击盗用城市公共供水及盗窃破坏公共供水设施设备违法犯罪行为的通告》，这一规范性文件就对盗用城市公共供水的行为如何适用刑法有关盗窃罪条款进行了详细的规定，对在郑州市行政及司法管辖范围内处理同类型行为具有普遍效力。[1]

　　伴随着刑法解释权主体的扩展，刑法解释表现形式即渊源在事实上也已经超越了法律及两高有关规范司法解释的文件所做的制度化安排，最为明显的就是会议纪要等非制度化的文件形式成为事实上刑法解释的重要渊源，它们不仅存在于最高司法层面，也存在于地方司法活动中。前者如《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003年）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（2009年），后者如江苏省法院、江苏省检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》（2000年）。此外，比会议纪要更加隐蔽与模糊的解释性文件事实上也存在于刑事司法实践中。

　　在司法实践中，许多法院尤其是高级法院都会通过召开审判业务工作会、学习会、总结会等方式形成会议通报或报告，这些文件常常会对审判活动中的刑法适用问题进行解释与指导。例如，某直辖市高级法院在2006年召开的刑事审判工作会议中，在报告第三部分以“有关刑事审判中具体适用法律的若干意见”为题用相当长的篇幅对如何适用刑法做了明确与细致的阐释，其中不乏对有关具体犯罪构成要件内涵的确定性解释，如明确指出合同诈骗罪中的“合同”“应结合该罪的侵犯客体和立法目的进行具体理解和把握，只要是发生在生产经营领域，侵犯市场经济秩序的，无论是经济合同还是其他民商事合同，无论是书面合同还是口头合同，均应作为合同诈骗罪中的‘合同’对待”。[2]

　　事实上，最高法院虽然否定各级法院的司法解释权，但却明确允许法院通过制定审判业务文件、召开审判业务会议、组织法官培训等形式对下级法院的审判业务工作进行指导，对审判实践中遇到的一些具体问题进行研究，交流经验，供审判人员办案时参考。这种有关审判工作的总结报告、会议纪要、培训文件的颁布显然并不违背法律以及最高法院的规定，但从其内容以及对所辖范围的下级法院的影响力来看，其具有一定的刑法解释功能与效力却是不容置疑的。

　　（二）中国刑法解释权：科层化下的集权化

　　在当代中国，无论是制度化还是非制度化的刑法解释，外在形式上都表现为由相关法律解释机关制定并颁布并在一定范围内具有法律适用效力的规范性文件，而并不与某一具体案件的处理直接联系，司法机关在处理案件时可以“参照”、“遵照”甚至援引这些文件作为具体法律条文适用的依据。[3]这一特性决定了刑法解释权只能集中归属于某个机构而非个体的法官，因为我国没有遵循先例原则，如果要制定在一定范围内具有普遍适用效力的规范化解释，在制度上就必然将刑法解释权集中于机关而非个体。

　　由于作出刑法解释的各类机构在国家权力体系中的层级性，刑法解释也呈现出鲜明的层级特征。即在刑法解释文件的效力上，对应于解释机关在国家权力机构中的等级划分，它们针对同一刑法条文所发布的解释文件也呈现出不同的效力等级。例如，根据立法法的规定，立法解释与法律具有同等的效力，因此，全国人大常委会所发布的有关黑社会性质组织的立法解释效力就高于最高人民法院所发布的同类司法解释。而在各省级机构所发布的刑法解释性文件中，我们也可以发现类似有关效力等级的明示性表述。例如，广东省高级法院在《关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件若干具体问题的指导意见》中就明确指出，该解释性文件是根据刑法以及最高人民法院有关司法解释而制定，“如果在执行中遇到与现行法律、司法解释相抵触的，以现行法律、司法解释为准。”

　　然而，问题的关键不仅在于解释文件存在效力等级，因为国家机关的权力层级体系以及司法活动中的审级制度设计都决定了不同级别法律机关所做出的解释必然存在效力等级，而在于整个司法体系对这种法律解释效力等级的基本立场–即整个司法体系不仅根据刑法解释权主体在国家机关中的地位确定刑法解释的效力等级，更是将这种等级固定化甚至绝对化。

　　具体表现之一，根据《立法法》的相关规定，立法机关所作出的刑法立法解释相对于司法机关的司法解释具有五条件的优先适用效力；根据2010年最高人民法院颁布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第九条规定，高级人民法院可以通过制定审判业务文件等形式，对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导，“高级人民法院制定审判业务文件，应当经审判委员会讨论通过。最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的，应当责令其纠正。”这实际上指明下级法院法律解释不得违背上级法院乃至最高法院的法律解释。

　　而在地方司法机关所颁布的刑法解释性文件中，常常也会明确规定更高级别的刑法解释的无条件优先适用，例如，2000年12月颁布的《上海市高级人民法院刑事审判庭关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的意见（试行）》在主文第一部分就明确指出：“经上海法院刑庭庭长会议研讨，现就审理挪用公款犯罪案件具体应用法律的若干问题提出如下意见，供各法院内部参照执行。最高人民法院对相同问题做出司法解释的，遵照司法解释执行。”而在2012年发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》中，更是通过否定地方司法机关的规范性解释权来强化最高司法机关解释法律的绝对权威性。在该通知第三条明确指出，对于司法实践中需要对法律进行解释而又缺乏相应司法解释的，地方司法机关只能“通过高级人民法院、省级人民检察院向最高人民法院、最高人民检察院提出制定司法解释的建议或者对法律应用问题进行请示。”

　　具体表现之二，上级机关发布的刑法解释对下级司法活动的绝对权威性，这尤其体现在对待某些存在明显错误或缺陷的刑法解释的态度中。例如，最高法院于2000年颁布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条有关行为人指使或强令他人违章驾驶造成重大交通事故，指使者与驾驶者构成共同的交通肇事罪的规定明显违反刑法有关共同犯罪的规定，第2条第（三）项将肇事者的财产赔偿能力列为交通肇事罪构成要件的必要要素明显混淆了民事赔偿责任与刑事责任的界限，虽然它们的正当性、合理性都值得质疑，但由于该文件所具有的司法解释性质和普遍效力，其仍然为各级法院奉为审理交通肇事案件必须遵循的定罪规则。[4]这种刑法解释（权）的绝对化效力等级体制显然已经超出了一般意义上的基于审级制度而形成的司法体制而更接近于行政管理体制，呈现出显着的科层化倾向。

　　科层制本质上是以合理合法的权力为基础的理性官僚制度，一个显着特点就是权力按职务的阶梯方式形成固定的等级，形成上下级之间具有管理与控制关系的金字塔状组织结构，“所有岗位的组织遵循等级制度原则，每个职员都受到高一级的职员的控制和监督。”2（P25）在这里借用科层的概念，意在概括中国刑法解释活动与解释权在效力层面的基本特征–金字塔状的等级化体制，即解释主体在国家权力体系中的地位决定了其所作出的刑法解释在适用上的优先性、妥当性与正当性；下一级法律部门在刑法解释与适用中，必须五条件服从上一级法律机关对刑法的理解与解释，原本天然包含于司法权中的司法者适用法律时的解释权被掩盖甚至消解，刑法解释权由此而脱离审理具体案件的法官而被集中于少数制订规范解释的机关与解释者，司法人员必须以制定规范解释文件机关的理解为理解，下级解释机关又以上一级解释机关的理解为理解，直至集中于最高法律解释机关，最终，在刑法解释（权）科层化的背后，我们看到的就是刑法解释权的集中化乃至集权化趋势。

　　二、一个不完全的比较：域外刑法解释活动的权力谱系特征

　　域外法治发达国家与地区（含中国的港澳台地区）的刑法解释理论及实践呈现出的权力谱系特征与运行特点，与中国目前的刑法解释体制与实践有着明显不同。

　　（一）刑法解释权的垄断化

　　就立法解释而言，无论英美法系还是大陆法系国家和地区，目前在客观上都不存在中国法律所规定的立法解释形式，其立法机关也没有所谓的法律解释权。

　　在大陆法系，法律解释权经历了一个从主张只有立法机关可以行使到基于客观需要而由立法性法院行使，再到有权审查和纠正下级法院错误的法院行使的过程，最终确立了普通法院的法律解释权。启蒙时代欧洲大陆的思想家与法学家们的确基于分权思想反对法院（法官）对法律的解释，孟德斯鸠宣称，“法官仅仅是这样的‘嘴’，（在不添加自己意思的状态下）说出法律中的词句就是了”，3（P84）而贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中更明确主张“刑事法官根本没有解释刑事法律的权利”。4（P12）在分权理论极端化时代，(点击此处阅读下一页)