爱思想 | 强世功：和平革命中的司法管辖权之争

　　一、问题的提出

　　在中英两国关于香港回归仪式的谈判中，两国国旗升降时间问题发生了分歧。英国要求要把有主权标志的米字旗保留到1997年6月30日晚上12点整，等英国国旗降下之后再升中国国旗；而中国则坚持五星红旗必须在1997年7月1日0点整升起。最后双方妥协的结果是中国国旗在英国降旗前开始升起，从而保证在时间变换的那一刻，五星红旗已升起在旗杆的顶端，米字旗同时已开始降下。其实，在中央恢复香港主权行使的大局已定情况下，国旗在哪一时刻升起更多地表达一种象征意义。然而，从形式主义的角度看，国旗在哪一刻升起具有非凡的法律意义，因为这标志着整个香港宪政秩序在哪一时刻发生了改变。在这个意义上，香港回归无疑是一场宪政秩序的革命，因为从那一刻起，曾经奠定香港宪政基础的《英皇制诰》（Let．ters Patent）和《皇室训令》（Royal Instructions）和《殖民地规例》（Colonial Regulations）皆已丧失法律效力，《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（下称“基本法”）成为香港新宪政秩序的基础。规范宪法学正是从这种形式主义的意义上来理解香港宪政秩序的转型，[1]从而把香港宪政秩序的转型简单地理解为1997年7月1日这一革命时刻使基本法成为香港的“小宪法”，具有了规范效力。

　　然而，这种形式主义的规范宪法学理论却在实践中面临一个困难。比如1997年7月1日凌晨2点45分，香港特区临时立法会召开首次全体会议，通过了《香港回归条例草案》，确认了临时立法会早前通过的涉及市政局、区议会、治安、终审庭、入境等重大问题的13个法例，然后由行政长官董建华签字正式生效。从规范宪法学的角度看，至少在1997年6月30日之后的两个多小时的时间里，上述机构和法律秩序都处于非法状态之中。而更为复杂的是，临时立法会本身在基本法上没有法律地位，这样一个法律地位可疑的立法机构所通过的法律怎么能够有效呢？　这种合法与非法之间的模糊界限恰恰说明了香港宪政秩序转型的特殊性。在这个意义上，香港宪政秩序的转型就不能简单地理解为基本法取代港英时代的法律，而必须在实效宪法学的意义上，考察基本法所构思的宪政秩序是如何落实到香港现实的政治生活中。[2]一旦从现实如何运行这个意义上来考察，就会看到香港宪政秩序转型实际上是中央与特区之间围绕基本法展开的一场政治斗争，是一场政治权力、权力意志、政治策略、法律技艺、思想观念和人心秩序之间展开的一场较量。正是在这场具体的较量中，我们才能理解“宪政”的真正含义，宪政从根本上讲是围绕宪法形成的一种政治秩序，它一方面是主权权力关系所构成的法律秩序，另一方面也是人们的思想观念、文化意识、政治认同等因素构成的心灵秩序。[3]宪政不是死的宪法规范条文，而是活生生的政治活动和心灵活动，而正是这种政治活动和心灵活动为宪法规范条文赋予了生命。因此，理解宪法，必须理解宪法背后的政治。

　　在香港回归前，中英两国围绕香港宪政秩序的未来转型展开了艰苦的政治较量，《中英联合声明》以及据此制定的基本法不过是这场政治较量的产物。香港回归后，中英之间围绕香港前途的政治较量暂时画上了句号，但这并不意味着这场中西政治较量已终结，相反，这场政治较量转化为中央与香港民主派人士之间的较量。因为大英帝国的殖民地撤退战略的原则就是：培养地方精英的政治忠诚，实现幕后遥控；培养民众的独立公民意识，实现分而治之。[4]从某种意义上讲，香港民主派人士和部分自由派大律师，实际上是英国政治利益和意识形态在香港的代理人。如果按照毛泽东的矛盾论，当年中英政治较量是主要矛盾，而中央与香港民主派之间的矛盾是次要矛盾。现在中央与香港民主派之间的矛盾上升为主要矛盾，而中英或中国与西方世界之间的矛盾则下降为次要矛盾。但这种矛盾是由于主权宪政秩序的变化而形成的“一国”内部的“两制”之间的冲突，而且这种围绕基本法展开的法律斗争，更具有法律上的正当性。在香港回归的最初几年中，从马维琨案、吴嘉玲案、人大释法、刘港榕案一直到庄丰源案，围绕司法管辖权和居港权展开的纷争说到底是一场围绕司法主权展开的政治斗争。

　　在此，我们必须在中性的、甚至正面意义上来理解矛盾和斗争，将其看做是人类生存秩序的根本法则。围绕基本法展开的斗争一方面使得政治斗争更趋于理性化和技术化；另一方面也使得基本法从“书本上的法”变成了“诉讼中的法”，变成现实生活中发挥作用的法。正如耶林所言，只有“为权利而斗争”才能使得法律从“客观的法”变成“主观的法”。[5]对此，特区政府第二任律政司长黄仁龙有一段生动的论述：“基本法就像为香港特区建造了一套完整的骨骼支架，我们要用实质的经验、本地的立法和法院的判案的法理材料去长出肌肉和经脉，使得整个身躯得以发展完备。”[6]作为特区政府律政司长，黄仁龙对基本法的叙述显然是不完整的。他忽略了一个重要要素，即基本法身躯的完备不是由香港特区独立完成的，而且包括了’中央在内，尤其是全国人大常委会解释基本法（下称“人大释法”）直接影响着基本法的发展。黄仁龙的这种说法典型地反映了香港自由派大律师的法理学，也反映了他们对基本法的政治心态：即强调基本法是香港的宪制性法律，而忽略基本法也是全国性的法律；强调香港本地立法和司法，而忽略人大常委会对基本法的解释；强调对基本法的普通法理解或司法理解，而忽略了对基本法的大陆法理解或政治理解。

　　正因为如此，如果我们想了解香港宪政秩序的完整图画，不仅要看基本法的规范条文，更要看围绕这些规范条文展开的政治斗争；不仅要看香港特区对基本法的理解和发展，而且要看中央对基本法的理解和发展。前者将基本法放在实效宪法学中加以考察，后者将基本法放在“一国”之内“两制”之间的关系中加以考察。如果从“一国”的角度和政治的角度看，那么香港宪政秩序的转型不可避免地包含了中央与特区分别为强化基本法赋予各自的权力而展开的政治斗争。中央强调国家主权，强调人大释法权的权威性；而特区法院则强调特区自治权，强调普通法解释的特殊性和终审判决的独立性和权威性。这种斗争既塑造了香港基本法的骨架结构，丰富了基本法的内容，也展现了“一国两制”的法理学。

　　本文正是从上述角度选择香港回归初期的两个著名案例，详细展现香港回归初年宪政秩序转型的生动画面。除了上述第一部分，第二部分将通过马维琨案，分析香港宪政秩序转型中和平过渡与革命之间的张力，由此展现基本法这部法律文件的特殊性。第三部分分析特区法院如何在宪政秩序和平过渡的过程中，进行了一场温和的司法革命，不但巩固了对特区立法的司法审查权，而且试图通过吴嘉玲案发起一场激进的司法革命，对全国人大及其常委会的立法或主权行为行使司法审查权。第四部分分析中央如何利用政治手段巧妙地化解特区法院发起的挑战，以及这种解决手段中所包含的古典政治哲学。在最后的小结中，指出这种古典的政治解决手段在香港所面临的局限性及其未来可能的转化。

　　二、平稳过渡与革命

　　1997年6月30日晚至7月1日凌晨，中英举行香港交接的盛大仪式。凌晨1时30分，中央政府举行香港特区政府成立仪式。凌晨2点45分，“临时立法会”召开首次全体会议，通过了《香港回归条例草案》，确认了临时立法会早前通过的涉及市政局、区议会、治安、终审庭、入境等重大问题的13个法例，行政长官董建华随即签字正式生效。至此，香港宪政秩序的转型在法律形式主义的意义上宣告完成。如果说，香港回归涉及主权的转移，即香港从英国的殖民地变成中华人民共和国的一部分，成为直辖于中央人民政府的特别行政区，那么，香港宪政秩序转型必然是一个宪政革命，即用基本法的宪政秩序取代港英的宪政秩序，这也意味着需要摧毁大英帝国的旧法统，取而代之以中华人民共和国的新法统。但是，对于形式主义的宪法规范论而言，“革命”就意味着旧的宪法规范与新的宪法秩序之间存在着断裂，而难以确保宪法规范秩序的连续性，以至于“革命”或者政权的更迭就成了法律形式主义所必须面对的难题。如果说这种理论留给了法学家们，那么现实中的难题就要留给政治家和法官们来解决。

　　（一）“平反”：政治与法律之间

　　香港回归之后，这种宪政秩序的转型就受到法律挑战。既然是一场宪政革命，那么根据旧的法统所确立的刑事罪行是不是依然有效？1999年3月26日，特区行政长官董建华任命曾德成为中央政策组顾问，并委任其为太平绅士。[7]然而，这项委任却遭到民主党议员、时任立法会保安事务委员会主席涂谨申的质疑，原因在于曾德成于1967年香港左派对港英政府发起的抗议运动中被判刑入狱两年多。涂谨申认为，对于一个留有刑事罪行记录的人，委任为太平绅士显然难以令人信服及受人尊重，因为太平绅士这个头衔至少要授予一个遵纪守法且道德品质高尚的人担任。从法律形式主义的意义上，如果香港宪政秩序转型没有明确宣布废除港英时期的旧法统，没有进行这场彻底的宪政革命，而且肯定了港英法律秩序的连续性，那么曾德成的罪行纪录显然不适合被委任为太平绅士。然而，涂谨申的质疑引起了香港左派的政治愤怒，《大公报》在“当年反抗殖民迫害者无罪”的文章中指出，曾德成的刑事罪行是港英政府的政治迫害，并指责涂谨申的质疑是对同情这场斗争的爱国人士感情的“挑衅和侮辱”，质疑涂谨申是否认为“当年殖民统治者迫害香港中国同胞是一种正确、合理的事？”[8]

　　显然，《大公报》对曾德成的辩护是一种政治辩护。就像纽伦堡审判引发自然法学与法律实证主义的辩论一样，[9]当年香港左派因为反抗“帝国主义”和“殖民主义”而获罪，而在香港主权恢复行使的宪政革命中，也会面临同样的理论问题。正如曾德成所言，“香港已踏入新历史时期，不应再以殖民统治时期的标准看问题，像我这样的罪名其实应予推翻。”[10]然而，曾德成等人的罪名并没有在法理上公开推翻，而这个问题也没有成为香港社会的主要政治问题，甚至香港左派人士也没有多少人明确提出在法律上推翻历史上的刑事罪名。这很大程度上是由于这场涉及香港主权的宪政革命，并没有像1949年的政治革命那样彻底废除旧法统，反而在强调“平稳过渡”中，保持了法律秩序的连续性。这种和平过渡的宪政革命归功于“一国两制”这个富有想象力的政治构想，即在保持香港资本主义制度稳定不变的连续性同时，在其资本主义制度中加入了“一国”的要素，由此导致香港“原有的资本主义社会、经济制度不变，生活方式不变，法律基本不变。”[11]所谓的“法律基本不变”，就是指保留了港英时期的普通法、司法体制和绝大多数立法。当然“基本不变”也意味着有一定的变化，这些变化就包括增加了《基本法》这部成文的宪制性法律，增加了人大常委会解释基本法的权力，以及由人大常委会对审查特区立法的权力。

　　正是由于这种法律秩序的连续性，使得像曾德成这样在1967年反英抗议运动中被判刑的左派人士，不可能按照形式主义的规范宪法理论要求，进行公开的法律平反，否则就要彻底否定港英法律秩序的合法性。而只能采取政治手段，在实践中逐步予以平反，从而在不触及法律连续性的情况下，完成宪政革命的任务，即为香港左派的法律罪名进行政治上的平反。其实，早在1997年9月中秋节，行政长官董建华就邀请了许多参与1967年反英抗议运动的著名人士，作为“对香港作出贡献的人士”出席中秋酒会。然而，特区政府也要等到两年后的1999年7月，才给领导1967年反英抗议运动的“香港工联会”会长李泽添授予象征特区最高荣誉的大紫荆勋章，并给积极支持并参与这场运动的左派爱国学校汉华中学校长黄建立授予金紫荆勋章，包括曾德成在内的其他一些左派爱国人士也有授勋或委任为太平绅士，以肯定他们对香港的贡献。

　　采取这种不触及法律的政治平反策略，无疑有助于香港宪政秩序的和平转型。但这种模糊化的政治处理手法很容易遮蔽香港宪政秩序转型中的两套不同的秩序，一套是基本法所建立起来的具有革命性的规范秩序，可另一方面现实中存在着普通法几乎保持连续性的规范秩序；一套是基本法对港英时期的普通法秩序的认可，另一套是政治上香港回归对港英时期镇压爱国爱港人士的法律秩序的否定。政治与法律、革命与连续交织在一起，使得香港宪政秩序转型的画面显得错综复杂。由此引发的一个问题是：既然是主权变化引发的宪法革命必然否定了大英帝国旧法统的有效性，在这个意义上，(点击此处阅读下一页)