《版權條例》就戲仿作品的公眾諮詢正在進行中，筆者上星期應政府邀請出席了個別人士的諮詢活動，與商務及經濟發展局副秘書長黃福來、商務及經濟發展局首席助理秘書長蘇貝茜和知識產權署助理署長彭淑芬會面，交流對於《版權條例》、二次創作、戲仿等議題的意見。筆者當日帶著不少疑問出席那次會面，官員也算是能夠解答筆者的疑問，本文將講述當日的會面內容。
當局的諮詢文件提出了三個方案，官員在會上強調不論是哪一個方案也好，其實也比現時的《版權條例》更加進步，更能夠保障市民不會誤墮法網，又能更加保障版權持有人的利益。他們認為現時在網絡上有部分的二次創作作品，抑或是有商業性質的「同人」作品，其實也有機會觸犯現行的《版權條例》，只是由於沒有人向海關舉報、版權持有人默許等原因，香港在過去才沒有戲仿作品或二次創作的起訴案例。執法機關從來也只想主力打擊大規模的侵權盜版行為，而不是去處理那些近乎沒有侵犯版權人商業利益的二次創作。
在現時的《版權條例》中，其實已有一個名為「公平處理」 (fair dealing) 的概念，只是沒有特別針對戲仿作品的條文。有些使用版權作品的行為會被現行法例允許，而不會構成侵犯版權。例如研究、私人研習、批評、評論、新聞報道、公共行政、教育、圖書館等不同種類活動。所以，現時在網絡上看到的部分「惡搞」政治人物的相片，在現行法例下，也有機會是屬於納入公平處理之下所准許的特定目的用途。
方案一的理念
而現時諮詢文件所提出的方案一「澄清現時有關『損害性分發／傳播』刑事罪行的條文」，背後的想法就是認為在現行制度也沒有阻礙戲仿作品的創作和發布，特別處理戲仿作品只會令戲仿和公然侵犯版權的界線變得模糊，從而產生不明確的因素及增加版權作品被濫用的機會。因此，只須澄清條文，而不用特別指名處理戲仿作品。
例如，方案一建議在《版權條例》加入：「法院在裁定某項作品的侵犯版權複製品的分發有否達到損害版權 擁有人的權利的程度時，可考慮有關個案的整體情況，尤其是在顧及以下及其他事宜下，該項分發是否對版權擁有人造成超乎輕微的經濟損害 — (a)該作品的性質，包括其商業價值(如有的話 )；(b) 分發的方式及規模；及(c) 如此分發的侵犯版權複製品，是否構成該作品的替代品。」
在方案一之下，執法機關和司法機關會從作品的性質、商業價值、會否對版權擁有人造成超乎輕微的經濟損害、分發方式，以及是否替代原作品的多個角度，整體去判斷是否構成侵犯版權。無疑方案一在三個方案之中，是較為偏向維護版權擁有人的利益，儘管方案一對二次創作人的保障可能已比原有法例清晰，亦儘管香港從沒有起訴二次創作侵權的案例，但二次創作人仍然會承擔一定程度的風險。
分享連結會否犯法？政府跳過版權持有人直接檢控？
有關分發方式和規模這一點，會上有討論到網民分享超連結(hyper link)會否犯法，官員的回應是在現行法例下或是修訂之後，純粹分享「連結」的行為不構成侵犯版權的刑事罪行。「連結」本身純粹只提供點擊者一個途徑接達至另一網頁上的材料，而分享「連結」者並沒有分發侵犯版權的複製品。只有上載侵權作品者，抑或是能夠決定網頁內容的人士才會犯法。
網民一直很擔心「刑事責任」這回事，擔心政府能跳過版權持有人，直接檢控二次創作者，讓法例成為打壓言論自由的政治工具。會上亦有討論到這一點，官員回應指這個說法是錯誤的。檢控的流程大約如下：海關先要收到市民或版權持有人舉報，舉報若果合理的話，海關就會問版權持有人有否授權或是否默許該作品的存在，若版權持有人認為有需要檢控，律政司才會決定是否起訴。即是說，政府要有版權持有人的同意，才會起訴有關人士，這是一向的做法。
方案二還是方案三好？
諮詢文件所提出的方案二建議「為戲仿作品訂定刑事豁免」，即是加入新條文，只要分發和傳播沒有對版權擁有人造成超乎輕微的經濟損害的話，任何分發和傳播侵權複製品作戲仿作品均不會扣成刑事罪行。在會上被問到為何用「戲仿作品」而不用「二次創作」的字眼，官員回答指「二次創作」並非版權法學的常用概念，涵蓋範圍難以確定，較「戲仿作品」的涵蓋範圍更廣闊，較易發生公然侵權而不被定罪的漏洞情況。
「戲仿作品」一詞是指戲仿、諷刺、滑稽和模仿的元素，官員稱已涵蓋絕大部分的所謂「二次創作」作品。雖然筆者不熟悉法律學，但總是覺得這個定義不能夠涵蓋所有二次創作作品，例如會否有一些二次創作作品是不涉及諷刺和模仿成分呢？而「超乎輕微的經濟損害」實在耐人尋味，會否成為了一個陷阱，讓版權持有人胡亂控告二次創作人呢？網絡上的憂慮，也不是沒有道理。
關於方案三「公平處理的版權豁免」，建議就戲仿作品加入具體、獨立的公平處理的版權豁免，如有關用途屬於版權豁免的範圍，使用者均無須承擔民事和刑事責任。相對來說，這個方案聽起來是最能夠保障二次創作者，保障了他們不會輕易受到政府和版權持有人的控告。但有官員指，外國有例子顯示，類似方案三的做法，可能會間接鼓勵了版權持有人民事控告某些二次創作作品並非屬於「公平處理」的範圍，所以二次創作人照樣會被捲入繁瑣的法律程序中。
官員引用高登討論區的民意調查，在三個方案當中，方案二(17.59%)有最多的票數支持，其次是方案三(16.05%)。不過，三個方案也不選擇的「以上皆否」則有56.1%。官員覺得方案二的好處是簡單、清晰和容易明白，當刑事豁免了戲仿作品的話，版權持有人要民事控告某個二次創作人其實也很麻煩和有難度，例如可能要自行調查某人個的IP地址，間接令到版權持有人不會胡亂民事控告創作人。站在不同角度，各個方案也有好壞。
Idea 與 fixation的不同
最後，筆者在會上拿出兩幅自己畫的漫畫，第一幅是二次創作《午夜凶靈》的「貞子」，而另一幅則是二次創作大富翁的主角。官員們雖然不敢100%保證自己的法律意見是正確，但他們傾向認為那兩幅畫不會誤墮法網。例如二次創作大富翁主角的那幅畫，可能是屬於現行法例中公平處理的批評和評論類別；在方案一中就沒有構成該作品的替代品；在方案二和三之中可能是屬於戲仿作品。
而二次創作「貞子」的那幅畫，首先官員們都認不到那是「貞子」，並認為概念(idea)和錄製(fixation)是不同的，長髮女鬼的概念不一定是貞子，只有直接錄製才有機會侵犯版權。而畫中的奧運五環，若果是註冊商標，而那幅畫又作商業用途的話，則可能有機會侵犯《商標條例》。
惡法恐懼症？
正如筆者在《戲仿作品諮詢會後記》一文中提過，感覺到坊間實在有太多關於《版權條例》修訂的流言，特別是在網絡上存在著不少誤解。部分的憂慮是合理的，這無疑是政府與人民欠缺互信基礎之下的惡果，擔心法例會被港共政權利用，成了打壓創作自由的工具。《公安修例》下的非法集結罪，本來是對付黑社會分子，但如今變成了對付示威者。筆者雖然與官員交流了一個多小時，但老實說，心裡仍然是對有關的修訂不放心，也害怕那會變成是一條潛藏的「網絡廿三條」，或許法律界專業人士要出來消除大家的疑慮。
總結來說，筆者認為，版權擁有人和二次創作人不應該是對立的。二次創作都是創作的一種，只要二次創作作品與原作的性質不同，不能夠取代原作品，就算是有商業性質，也應該有刑事和民事的豁免。若果一定要在政府建議的三個方案中選擇一個的話，筆者會選擇方案三，因為最接近筆者的想法，最能夠保障二次創作自由。
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