爱思想 | 强世功：如何探索中国的宪政道路？

　　 摘要:  本文回顾了作者研究中国宪政秩序的学术背景，即在回应“宪法司法化”主张过程中，从法律社会学和法律政治学的视角来探索中国实际存在的宪政体制，从而将中国共产党作为“事实上的主权者”纳入到中国宪政研究中。作者讨论了白轲教授和他的诸多共同观点，回应了白轲教授提出的几个问题，阐明福柯和卢梭的主权观对理解中国宪政秩序的重要意义，以及法律人与中国宪政体制之间的微妙关系，同时指出他与白轲教授对中国共产党的理解和定位的不同。作者认为，要探索中国宪政的道路必须关心更大的理论问题，包括思考历史是否终结，普适价值如何中国化以及中国应当如何学习西方的历史经验等，从而走出中国自己的宪政道路。

　　 关键词:  党国宪政体制;中国宪政道路;普适价值中国化

　　 一、背景

　　 写作《中国宪法中的不成文宪法》[1]这篇论文，我酝酿了很长时间。早在2001年齐玉苓案件引发的“宪法司法化”讨论中，我就开始思考这个问题。那个时候我刚好在美国哥伦比亚大学访问，主要研究美国宪法。在2003年发表的《宪法司法化的悖论》一文中，我除了提出宪法的司法化与政治化，还专门用一个小节提出要关注“成文宪法”与“不成文宪法”问题。我在当时的论文中特别指出：“我们的宪法文本并不享有最高法律的权威地位，在我们的成文宪法之外，还有另外一套我们熟视无睹的政治权力运行的法则。”“国家政治权力真正运行不仅仅包括成文宪法所规定的国家权力机关的运作，而且包括成文宪法没有创设更没有明确其职权范围但却拥有更大政治权力的机关。”[2]这里讨论的实际上就是中国共产党在宪政秩序中的地位问题。

　　 “宪法司法化”主张以美国司法审查制度为蓝本。然而，任何人只要对美国宪政有一点基本的政治学常识，都会明白这个制度的核心就在于联邦最高法院或者更准确地说联邦最高法院的大法官们拥有了主权性权力（sovereign power）。特别是在1954年的布朗案件（Brown v. Board of Education of Topeka）及随后美国联邦最高法院在1958年的库珀诉阿伦案件（Cooper v. Aaron）中宣布联邦法院在解释宪法问题拥有最高效力之后，美国宪政的核心问题已经不再是早期的联邦与州的关系问题，也不是镀金时代到新政时期的政府与经济的关系问题，而是逐渐转向面对美国联邦法院日益膨胀的司法主权（judicial sovereignty），由此引发美国宪法学说中持久的关于“反多数难题”（the counter-majoritarian difficulty）的争论。这个争论奠定了美国宪法学从20世纪60年代一直到90年代的学术思考的轴心，以至于形成自由主义与保守主义之间持续的争论。

　　 从这个角度看，“宪法司法化”在中国的提出就不再是单纯的司法改革推进司法专业化的问题，也不是法院独立审判的司法独立问题，而是法官是否应当拥有主权权力。这个问题就意味着我们要关注中国宪政中的主权秩序安排。从宪法文本规定看，宪法中确立的全国人民代表大会制度并没有给司法机构一丝分享主权的空间，宪法中明文规定宪法的解释权和违宪审查权属于全国人大常委会。这足以证明，我们的建国之父们在制定宪法的时候，对主权概念有非常清晰的理解和把握，即主权集中于人民，决不容许一个专业化的司法机关染指主权。在宪法中，司法机关仅仅是适用法律来解决诉讼纠纷的机关，因此毫不奇怪，在我们的法理学中，法院的定位是执法机关，是在个案纠纷中适用法律的机关。

　　 从这个角度看，“宪法司法化”的主张就不再是简单的司法改革了，实质上是推动一场“宪政革命”，试图将宪法所确立的人民代表大会制度改变为美国模式的三权分立体制。然而，并不是所有的宪法司法化的推动者都主张进行一场“宪政革命”。许多宪法司法化的主张者和同情者，不是主张“宪政革命”，而是主张捍卫宪法权威，把束之高阁的宪法文本落实到现实层面。但是，这种以违宪的方式或宪法革命的方式来落实宪法，正是我所说的“宪法司法化”主张的悖论。从这个角度看，中国宪法的核心问题乃是文本表达与实践之间的差距问题。在我看来，这个差距很大程度上是由于我们仅仅从宪法文本出发关注全国人大、国务院和司法机关等，而忽略了中国共产党在中国宪政秩序中发挥的作用。换句话说，如果将中国共产党在宪政秩序中发挥的作用纳入宪法研究的视野，将党章也理解为宪法文本，那么宪法文本与宪政实践之间的差距并不像人们想象的那么大。比如，备受关注的全国人大及其常委会的“橡皮图章”问题，如果将党章的规定与宪法的规定结合在一起，那么这个问题就迎刃而解。

　　 可见，中国宪法研究的首要问题是如何把中国共产党这个在中国宪政秩序中发挥作用的“事实上的主权者”（de facto sovereignty）纳入到中国宪法学研究的视野中。在我看来，从“不成文宪法”的角度入手，恰恰可以避免法律形式主义只关注成文宪法文本的弊端，有效地将党章、党的权威文件、党和国家领导人的宪法学说、实践中形成的宪法惯例等纳入到宪法研究之中，从而丰富和完善中国的宪法学研究。[3]这样的想法一方面得益于我的法律社会学研究，换句话说，恰恰是法律社会学提供了一个基本的问题意识：中国的宪政秩序在实践中究竟是个什么样子？这意味着我们不仅要关注文本规定的规范宪法（normative constitution），而且要关注实际运作中的实效宪法（effective constitution）。[4]作为一个法律学者，如果连自己生活于其中的宪政秩序运作都没有搞清楚，那么无论谈宪法改革，还是谈宪法革命，都会变成危险的盲目冲动。

　　 另一方面，研究中国的党国体制的想法也得益于我对美国宪法的研究。对美国宪法研究越深入，对美国宪政面临的问题也就越有深切的理解。美国宪政问题自始至终都围绕主权问题展开，哪怕是沃伦法院（Warren Court）时期所谓的“民权保护”问题，最核心的是如何把黑人吸纳到由白人构成“主权人民”（We the People）的公民之中，背后乃是白人和黑人究竟谁是美国主权者的问题。美国的司法审查制度有漫长的发展，但之所以在布朗案之后激发了美国宪法学中关于“反多数难题”的争论，依然隐含了种族问题，即少数黑人借助联邦最高法院否决了白人多数构成的国会所通过的法律。[5]由此，无论是思考美国的宪政问题，还是思考中国宪政问题，首先需要从关注主权这个问题出发，宪政秩序其实是主权安排和运作的秩序。

　　 在法学界推动的“宪法司法化”热潮中，这样的想法无疑属于少数派。当时主流的思想界依然笼罩在“历史终结”的思想氛围中，法学界更是处在加速与国际接轨的进程中，普遍盛行的乃是规范的形式主义。在这种规范形式主义的法学思考中，中国共产党并没有被有效地纳入到法学这门学科的研究之中。在整个法学研究中，很少研究中国共产党。在宪法学中，党不是作为主权者来对待，而是放在政党制度中加以一般表述。在关于司法改革和法治发展的研究中，党往往是作为一个有待排除的异端面目而出现。中国法治的发展方向普遍以美国的法治模式为标准，以此为标准来清除已形成的政法传统，特别是要清除党对法律过程的影响。在这种意识形态背景下，要把党带入到法学研究中，给予纯粹客观的知识表述，也可能面临学术上的“政治不正确”。比如苏力关于司法制度的研究中，只是抽象笼统地描述党在其中发挥的作用，也没有敢正面讨论党与司法的关系，以至于引发美国学者的质疑。[6]这在一定程度上是由于苏力担心自己被法学界指责为“政治上不正确”。[7]可见，在当时的学术场域（academic field）中，如果试图将党作为主权者来看待，不仅需要学术能力，而且需要学术勇气。

　　 尽管如此，我依然持续自己的思考，其中许多论文都已经收入《立法者的法理学》一书。在2007年《开放时代》组织的以“共和国六十年”为主题的论坛上，我讲述了“三位一体”的国家主席制度，这其实是后来发表的《中国宪法中的不成文宪法》一文中的一部分。[8]需要注意的是，就在这个时期，我的同事陈端洪教授也和我一样思考中国宪政秩序中的主权问题，尽管我们的思考方式和理论路径有所不同。2008年，陈端洪发表了《论宪法作为国家的根本法和高级法》一文，将政治哲学中的“制宪权”概念引入宪法学中，将“中国共产党的领导”看作是宪法的“第一根本法”。[9]围绕这个问题，陈端洪写作了一系列论文，后来收入到《制宪权与根本法》[10]一书中。

　　 从学理上将中国共产党纳入到法学研究中，尤其是在宪法学上肯定其在中国宪政秩序中的应有的主权者地位，无疑会引发法学界尤其是宪法学界的反弹，由此引发了宪法学领域中关于“规范宪法”与“政治宪法”之间的论战，也使得宪法学研究突破了狭隘的规范形式主义的学术视野，产生了深远的影响。[11]

　　 二、回应

　　 在我写作《中国宪法中的不成文宪法》时，我并不知道白轲教授的研究，这不能说不是一个遗憾。如果那时候我注意到他的研究成果，至少可以让我的论证更为完善。在论文发表之后，崔之元教授向我推荐了白轲的研究，但当时我正在关注其他的问题，没有来得及阅读他的论文。直到2012年《中外法学》为“纪念宪法颁布三十周年”向我约稿，我系统地阅读了白轲教授关于中国宪政的论述，并撰写论文加以介绍。[12]在写作过程中，因为未能在网上找到他的个别文章，我就给他发邮件求助。然而，由于网上提供的邮件地址有误，直到我的论文发表，也没有收到白轲教授的回信。直到后来，我才收到他的电子邮件，看到了他对我的《中国宪法中的不成文宪法》一文的评述。[13]

　　 白轲教授和我的学术背景不同，思考的问题也有所不同。就宪政问题而言，他更多从比较宪法的角度来看待问题，而我更多关注美国宪政问题和中国宪政问题。尽管如此，我们在中国宪政问题上分享了许多共同点。

　　 其一，我们都意识到从二战后特别是后冷战以来，宪政问题已经从记载某个国家制度组织形态的描述性概念变成了以西方宪政制度为标准的规范性概念，由此宪政概念成为了一种新的意识形态，成为全球化时代的国际政治中建立西方霸权（准确地说是美国霸权）的话语工具。

　　 其二，在理论上，我们都主张用一个更为整全的（whole）学术眼光来看待宪政问题，即不仅仅把宪政理解为一种法律规范体系，纳入到“形式法治”的框架下，而且要把宪政看作是一种承载文化价值的生活方式，从而更加关注“实质法治”。正是通过这个理论框架，白轲比较了几种宪政模式，比如美国主权宪政模式，德国、日本的超国家宪政模式，伊斯兰国家的神权宪政模式等。中国的宪政模式也需要放在这个框架下理解。中国宪法序言中从马列主义、毛泽东思想、邓小平理论到“三个代表”和科学发展观，这些频繁的修改恰恰是为了将实质性的政治主张和文化价值观念注入形式法治之中。

其三，正是在上述理论背景下，我们都主张中国宪政体制的核心乃是处理党与国家的关系，由此我们可以将中国的宪政体制理解为党国宪政体制。陈端洪教授将“党的领导”看作是中国宪法的第一根本法，而我更强调中国共产党领导的政治协商制度乃是中国宪法的根本制度。这就意味着我们必须重新思考分权理论，这个分权就是党与国家之间的分权。陈端洪教授试图用“制宪权”（constituent power）和“宪定权”（constitutional power）来区分党的权力与宪法中国家机关的权力，从而将党看作是“人民制宪权的常在机构”。[14]白轲和我都试图借助政治科学中对“政治”与“行政”的区分，将党的领导看作是“政治”，而把宪法规定的各个国家机关行使的权力统统理解为贯彻落实政治决定的行政权力。(点击此处阅读下一页)