爱思想 | 廖奕：当代中国司法改革窘境与均衡路径

　　 摘要：当下中国司法改革的困境之源，在于制度与文化的冲突、逻辑与策略的错位。现代法治文化的培育，是中国司法改革的长期愿景。就现阶段的战略任务而言，削弱专制结构对司法运行的消极影响，强化中国政治“同意结构”对于司法权威的捍卫功能，势在必行。

　　 关键词：司法改革；法治文化；司法均衡

　　 一、问题与思路

　　 现代司法话语传入中国，已然百年。辛亥革命之后的政体实践，显示了司法改革在中国的尴尬和艰辛。新中国成立后的历次政治运动，让现代司法理念几近在体制实践中完全消亡。改革开放后的法制重建，赋予了司法改革难得的时代契机，但迫于日益繁复的社会治理压力，政治公权意识形态与民粹主义“权利喧嚣”一齐上阵，使得现代司法运行的体制空间不断回缩。尽管中国现行宪法中有明确的法院独立审判条款，但在高度行政化、等级化的司法管理系统中，法官难以独立于组织、组织难以独立于上级、上级难以独立于民意。中国司法陷入了法治转型时期的特殊窘境：一方面，法治意识形态制造了人们对司法的美好期待，为回应期待，司法权力备感独立性不足，反复呼吁提高地位、增进待遇，认为这是“法治的要求”；另一方面，在转型社会的现实环境中，人们对司法公权的希望不断落空，民众对司法机关的要求越来越高，对司法腐败和司法不公的批评不绝于耳———司法面临的舆论环境日近险恶。近年不断升温的“民意绑架司法”现象极大损害了法治意识形态，不少人治导向的法律实践借机回潮，大行其道。

　　 在此诡谲的境况下，顶层设计以“国情论”为依据，明确否定西方三权分立式的司法独立，提出构建中国特色社会主义司法制度的战略目标。“一个国家实行什么样的司法制度，是由这个国家的国情决定的。世界各国的司法制度具有多样性，同一法系国家之间也呈现明显的个体差异。”“对中国的问题，只能用中国的智慧和中国的方法解决，一味照搬照抄外国的经验和制度，效果往往适得其反。”“世界上没有最好的司法制度，只有最适合本国国情的司法制度。”“历史和现实都表明，在我国，人民法院必须坚持在党的领导下，在人大监督下，坚持中国特色社会主义司法制度，依法独立公正行使审判权，绝不能简单套用、照搬西方那一套，绝不能搞‘三权分立’式的司法独立。”从“国情论”的层面规划司法改革，可以看做执政党针对司法窘境的意识形态更新：一方面强调“司法为民”的传统政治伦理，保证民众对司法的支持和理解，确立中国司法权的民意合法性；另一方面坚持“中国特色”的实践理性，在国情范围内进行改革探索，一步步接近“法治理想国”的彼岸。

　　 对于当代中国这样一个各地政治经济文化发展都很不均衡的“巨型国家”，国情考量的确重要，从政治战略上尤其如此。然而，究竟是什么力量阻碍了中国司法改革的推进？又是什么“现实国情”决定了中国司法不能具有应有的公正、高效和权威？当代中国司法的理论表达与实践逻辑究竟在哪些关节点上出现了致命的自我矛盾？

　　 在司法改革研究的热潮中，作为国家司法官员的实证派，侧重于司法权力的适用主义、技术性质的研究，往往立基于自身的职位与经验对司法权配置着力探讨。他们缺乏独立的理论视域，缺少超越司法官僚体制的问题意念，因而很难透析司法的理论真原，从而很难合理解释中国司法改革窘态的真实内因。作为司法重构方案设计者的学院派，其研究往往以现实司法体制为对象，基于对体制缺陷的理论分析，提出若干重构司法机制、引领司法变革的谏言与对策。但是这类研究缺乏实证的检验，多属画饼充饥式的理论构造，对于司法体制改革的实际推动作用相当有限。他们对国情的态度充满不屑，简单将之归入意识形态的说辞而不予理会。为求理论与经验的平衡，司法实证研究派通过对具体现象的描述分析，从法律与经济学、社会学、人类学、统计学等社会科学的交叉地带入手，探究司法改革背后可能蕴含的非法律逻辑。这种司法研究有着“科学”的外表，与意识形态化、政策谏言式的研究形成了对比与区别，离“国情的省察”很近。可惜的是，这些研究运用的理论框架本身没有经过中国实践的检验，借助的理论资源也大多来自法学外部，所以，在切合当代中国司法实况上，表现并不出色。还有司法改革研究的“翻译派”，他们坚持“史家言路”，不直接评说转型时期的中国司法问题，而是通过对国外司法原理、机制、技术的评介，或者对中国历史上司法文化、个案、制度的论说，反观折射当下的问题。他们是“模糊的铜镜”，也是“隐形的传声筒”，支配其论说的要么是全盘西化论，要么是中国本位论，或者是实用主义的中西兼采论，同样未能充分揭示当代中国司法改革窘境的深层根源。

　　 中国司法改革遭遇瓶颈，不仅仅因为“司法独立”、“三权分立”等西方政体符号的阻隔，更重要的原因在于，制度与文化的深层冲突。上世纪八十年代后期以来，中国政治体制改革严重滞后于经济体制改革，司法体制的诸多问题严重影响了政治经济社会的全面协调发展。当时启动的司法体制改革，最终成果有限，留在人们记忆中的服饰变化、程序更新已然不再新鲜。法庭越来越现代化、信息化、仪式化，法官越来越专业化、年轻化、知识化，但司法的公信力却难以真正提升。造成司法改革窘境的根本因素为何？如何通过新路径解释并解决老问题？

　　 第一种值得重视的解释路径是“逻辑论”，它认为人治逻辑的历史惯性造成了司法改革目标难以达成。这种解释非常符合大多数人的情感认知，与当下中国由人治向法治的转型特征也不谋而合。客观考量，在当代中国司法体制的运作深处，人治的因素的确存在，并且难以根本消除。传统的专制政体虽然从形式上早已消亡，但人治文化的“死魂灵”依旧伺机活动，添附于移植的新制度，吸食其血肉，霸占其躯壳。古典中国司法贯彻的“天理－国法－

　　 人情”三位一体的平衡逻辑，在今天中国各级司法运作中依然保留，虽然顺序上从“情理法”变成了“法理情”。中国的司法体制缺少应有的独立性和权威性，司法运作受制于政治教义和道德伦理。如果这样的情状再不改变，司法会彻底沦为政治的附属和民粹的帮凶。

　　 第二种颇具新意的解释路径是“策略论”，它认为法治策略的失效造成了司法改革的困阻。在“逻辑论”的基础上，“策略论”进一步指出中国法治模式自身的问题。从逻辑的角度，法治的推进，应当是对人治的克服，至少可以消解人治的弊端。但中国法治的实践却无法完满实现逻辑的目标，呈现出策略的游移。法治从逻辑上根本否决了人治，提供了国家治理的规范蓝图，但法治在事实层面也难以完全取代人治内在具有的某些优势，比如权力集中带来的效率、精英决断带来的便捷。于是，最大的问题出现了，人治逻辑与法治逻辑的不合之外，还出现了人治逻辑与法治策略、法治逻辑与人治策略、法治策略与人治策略的多维矛盾。最坏的博弈结果是，人治的效率优势受到法治否定，而法治的正义基础又被人治破坏———制度与文化冲突，心智与行为错乱。这种博弈格局一旦构成司法体制改革的路径依赖，无论是整体设计，还是重点推进，司法体制都难以走出悖论式谜局。要打破这种恶性的博弈谜局，必须首先抓住问题的根源，从法治逻辑的文化证成上找到突破的新路。

　　 本文将在上述两种分析路径的基础上提出“均衡论”的新思路。首先，本文提出了解释司法本质的均要义，设定分析的框架与思路。接下来，转入对当代中国司法改革的窘境和路径分析，对当代中国司法改革的均衡路径加以总体性论证。最后，从现实操作的层面对司法均衡路径进行自评估和再审查，提出相关问题留待有识之士批评及中国法治实践检验。

　　 二、司法的本质在于均衡

　　 均衡概念常见于经济学论著，它是从牛顿力学理论中借用过来的。

　　 “均衡”作为社会生活状态，往往通过自由法则发挥作用。与自由相对立的，是强制。法律本身就是均衡的产物。心理学认为，人的行动从根本上受“驱策力”的影响，驱策力源自内心压力。饥渴、性欲都是基本的驱策力。有机体通过有意识的行为不断减少驱策力，它们借助实验、尝试等方法，不计失败与挫折，以求行为的正当范围。在这个范围内，驱策力能有效减少到一个能与有机体神经系统所能承受的程度相均衡的界定。行为的重复导致习惯的萌生，习惯慢慢演化为法律。法律“适合于减少驱策力和压力，使有机体达到一个充分的(如果不是完全的话)平衡状态”。以“均衡”为目标的司法，实质上是包含了自由、反强制；人本、重习惯；独立、有尊严等丰富的价值特征。

　　 从结构功能视角，司法处于国家与社会之间的中立场域，以法官裁判为核心环节，联结国家权力与社会权利的均衡互动。日本法学家谷口安平指出：“以裁判所进行的诉讼、审判活动为中心，包含着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些法的生产活动的法学家主体等要素，司法又意味着一个有独立性的自律的所谓法的空间得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来，发挥着一种媒体的作用。”

　　 在国家和社会的二元构架中，现代司法似乎更注重国家成文法(制定法)对非正式制度(民间法)和非制度行为的权威性吸纳。潜藏在“自上而下”背后的，还有习惯法、民间法律行动、社会法律协商规范等对司法过程的深度影响。

　　 从运行机理来看，司法是一个在事实与规范之间顾盼往返的审慎过程，经常涉及到利益主体的价值衡量，个案具有政策意义，关系到“对资源的权威性分配”。司法纠纷的解决实际上是权利冲突的化解与协调、权能资源的调整与均衡过程。司法权的运行包含了公权与人权的互动与均衡。司法公权通常以司法权力的形式出场。所谓司法权力，是法律权力和事实权力在具体个案中的伸展运用，它在内容上渊源于事实权力，但在形式上又依靠于法律权力。在现代国家，司法权力的拥有者一般是公权的享有者，它不容被随意分配或割裂。任何权力都具有外形的公共性和内在的排他性。当司法权力制度化地为一个集团或群体垄断，我们便称，这个团体具有“司法权威”。权威指的是为其他人所服从的权力人士具有的被信任度和能力。司法权威是司法权力合法垄断主体的外界肯定，司法权威通常与法律信仰紧密关联。当司法权力为特定主体制度化占有、行使，形成法律和事实上的惯习，便有了“司法权能”。司法权能是司法权力与司法权威理性契合的产物，它兼具权力和权威的特色，从制度上维持着利益主体的博弈均衡。在司法公权内部运行的同时，司法人权也即公民基本司法权利也在不断进行“权能交涉”。比如，作为前设人权的司法请求权。司法请求权指的是享有基础权利的人权主体向特定的司法公权主体提出要求他人为一定行为或不为一定行为的权能总和，包括自力救济的保有权能、要求公平裁判的请求权能、强制履行权能等等。再如，作为一般人权的“公正审判权”。“公正审判权”即公民获得法院公正审判的权利，是现代民主法治社会中公民所享有的一项基本人权。它旨在保障公民能够通过司法途径并经法院的公正审判维护自身的合法权益“公正审判权”是一项与生存权、发展权并列的基本人权，它被视为由一系列确定的相互关联的权利组合而成的一项“集合权利”。又如，作为特别人权的“获得司法救济权”。随着福利国家的兴起和法律社会化浪潮的突进，人们愈益认识到，旨在解决贫困和边缘化群体在面对法律和权力时所遇到的困难与障碍的“获得司法救济权”如同“公正审判权”一样也是一项必不可少的基本人权。当司法公权与人权达到均衡，个案正义和规则正义均可无碍实现，司法权的均衡本质也就不是空洞的口号了。

如果把司法仅仅理解为司法权力，当然，中国的司法权不是独立的，因为它必须接受党、人大、检察院等主体的政治与法律制约。但是，如果将司法权解释为人权和公权博弈均衡的过程，我们不得不承认，人民主权包含了独立、终极的司法人权，法院审判权等司法公权能否在司法人权的框架下建构一个中立、权威并兼顾人情和效率的独特场域，(点击此处阅读下一页)