爱思想 | 林来梵：改革与宪法

　　
时　间：2014年3月6日 19：00至21：00

　　 地　点：对外经济贸易大学宁远楼二层模拟法庭

　　 主持人：王军　对外经济贸易大学法学院院长

　　 主持人：我们是这个学期第一场讲座，非常荣幸地请来了清华大学法学院林来梵教授。介绍一下林老师的基本情况：他是六三年的，比我小九岁，福建人，清华大学的教授、博导，在日本留学八年，所以刚才跟我们陈丹舟老师一看就很亲热，因为陈老师是日本早稻田大学毕业的，前年来到我们法学院。再多说一句，就是我们原来没有日本留学回来的老师，如果我们要引进日本的大概就进一个，因此要进肯定就是早稻田或者东京大学的，后来我们就圆了这个梦。

　　 林老师还在香港城市大学法律学院、浙江大学法学院任教，2009年到清华大学。目前他是非常有影响的，就是写这个学术随笔，大家也可以关心一下，上网查一下，学术论文几十篇，著有《中国的主权、代表与选举》日文版的。还有《从宪法规范到规范宪法》、《剩余的断想》这些书，大家可以关注一下。林老师今天的演讲主题是“改革与宪法”，言简意赅，让我们热烈鼓掌。

　　 林来梵：各位老师，各位同学，晚上好！今天是惊蛰日，是万物复苏的日子，我非常荣幸来到对外经贸大学法学院，与大家进行一个学术交流。非常感谢我们王院长盛情的邀请，也非常感谢各位老师、各位同学今天晚上光临！今晚我主要是想谈一谈目前我思考的一个问题，我觉得也是一个很重要的问题，就是“改革与宪法”这个问题。

　　 关于宪法，可能大家都知道，它在我们国家当中或者说在世界各国当中都是非常重要的一门法律，世界上大部分的国家都有宪法，没有宪法的国家很少，比较典型的没有宪法的国家有三个，一个大家都知道是英国，另一个是新西兰，还有一个是以色列。那这三个国家虽然没有宪法文本，但也有宪法性的法律。凡是有宪法的国家，宪法都具有重要的地位，只有个别国家还没有宪法。我们非常荣幸生活在一个有宪法的国家。

　　 但是大家都知道，在我们国家，宪法又处于一个微妙的地位。我昨天还跟我的学生在讲这个事，中国人太聪明了，什么事情到了中国就变得复杂起来，宪法这个事也是这样，来到中国以后就复杂了。我们都知道，宪法是从西方引进来的，一个国家要制定一部宪法这个事情我们清末才知道，那个时候这样一个事业又叫“立宪”，这个立宪的事业或者说立宪的工程是从清末开始的。一直延续到今天，中国人非常重视这个立宪，制定出宪法。

　　 但是自清末以来宪法在中国一直处于非常微妙的地位。微妙在哪里呢？有很多方面。我们简单说有一个方面就是宪法在各个国家都被看成是法律当中最高的一个法律，居于最高法律地位的，同时又具有最高效力的这样一个法律。中国也不例外，我们从清末开始就认识到这一点，在所有法律当中有的法律要让它居于最重要的地位，但是在现实当中，情况就不一样了。现实当中宪法是否发挥了它应用的作用功能？是否真的成为名副其实的具有最高法律地位的法律呢？这个在学术界争议很大。大部分学者真诚的认为在中国宪法还没有发挥这样一个作用，还没有发挥出它应有的作用。那么这是为什么呢？原因又是非常复杂的，我们曾经说过，可能跟我们中国人太聪明有关。中国人做事情是非常微妙的，想问题也比外国人微妙多了，许多例子的包括说明这一点，宪法这个例子也可以说明这一点。

　　 在中国宪法被定位为是最高的法律，但实际当中，正如有人指出的那样，我们可能还有一种比现在的宪法更为活泼的东西在运作，那么这样一个东西它称不上宪法，但是可能在发挥着宪法的作用，至少跟宪法是平行的在发挥作用，只不过我们看不见而已。这样一种东西是什么呢？有人说这个就是一些党的纲领、政策乃至一些政治上的潜规则等东西。我们可以把它称之为是一种“隐形的宪法”，也就是说我们目前通过立宪所产生的那个宪法它可能是显形的，是我们肉眼可以看得见的，但实际上我们还有一套运作规则，这个是看不见的，或者说没有明确标明它具有最高的法律地位，可是它实际上居于这样一个地位，我们可以把它统称为“隐形宪法”。这样一个宪法它与我们有形的宪法、显形的宪法一起在运作，使得宪法的结构它变得非常的复杂。这就是我们中国可能目前宪法的一个状况。

　　 对于这种现象的存在，我也是承认的。多年前，我就曾经写过一篇文章，题目就叫“宪法的日偏食结构”，收录在我的随笔集《文人法学》一书里，说的就是这样：现行宪法看上去如日中天，但还有一部宪法却挡在前面，这两部宪法同时运行，看过去就好像一个日偏食一样。那么这个是我们中国非常特殊的状况，所以我们中国研究宪法非常复杂。我经常跟别人说，你不一定要研究宪法，你学法律研究其他去，比如说研究经济法，特别是国际经济法，像王老师王院长他们这样一些专业都非常好，研究贸易法、保险法、金融法，做的好的话挣大钱、盖大屋、娶美女，都是可以的。而研究宪法就难以做到这一点，而且它要处理的问题非常复杂，比如我刚才讲过的，两种宪法并行运作，一隐一现，这样一种结构是非常复杂的。

　　 当然，我们应该说，除了中国这样，其他许多国家也可能同样存在这样的情形，比如说美国，大家都知道是一个很著名的立宪的国家，它的宪法怎么样呢？也是比较复杂的。前几年美国哈佛大学有一个教授，这个在美国非常著名，叫却伯，他是一个很主流的宪法学者，在某种意义上它比现在声名显赫的阿克曼教授更为主流的宪法学者，他曾经出了一本书，书名翻译成中文就是《看不见的宪法》，他认为美国存在两种宪法，一种是看得见的宪法，是当年在费城制定出来的，那个宪法加上后来的二十七条修正案，这个是看得见、摸得着的；但是美国还存在另外一种宪法，另外一种是“看不见的宪法”，在美国也在起作用，并且与有形的看得见的宪法并驾齐驱。这种情况就跟我们中国有点类似，只不过中国这种现象比美国更加复杂。

　　 前面我们说过，什么事情到了中国都可能变得复杂起来，因为可以说中国人太聪明了，但归根结底，这是基于真正社会性的原因，而不单纯是文化人类学意义上的原因。而社会性的原因、政治性的原因到底是什么呢？我认为是因为我们目前宪法处于这样一个时代，一个非常特殊的时代，这个时代大家都知道，就是改革的时代。宪法本来是治国安邦的大法，它应该笼统但是又有确定的内容，应该具有稳定的结构和效力。可是在中国情况比较复杂，由于我们的宪法是处在改革当中的一部宪法，而且是在改革当中诞生的一部宪法，或者说是处于一种社会转型期的一部宪法，所以它的问题就非常复杂，它就拥有一种不同于其他国家在日常政治时期的宪法那样的一种特殊的宿命。

　　 今天我们要讲的内容主要就是谈这个问题，谈改革与宪法到底是什么样以及应该是什么样的一种关系。我们主要谈两点：第一点，改革与改革的关系到底是怎么样的；第二点，我们来谈一下应该如何正确处理好改革与宪法的关系。

　　 首先我们来讲第一点：改革与改革的关系到底是怎么样的。

　　 刚才讲过，我们这部宪法是在改革当中产生出来的，改革迄今已经进行了三十多年，去年中国共产党十八大三中全会提出的一个新的概念，就是“全面深化改革”，而推进“全面深化改革”，意味着改革又进入一个新的时期，宪法继续在改革的航道上前行。

　　 那么，在改革时期，改革与宪法在现实当中是什么样关系呢？我觉得首先，我们要认识到，在这样一个过程当中改革对宪法影响非常大。在现实当中我们会看到宪法的命运往往会受到改革的影响，有人说改革就是要突破宪法，甚至通过违宪才能够实现。在30多年的实践中，我们确实可以从许多案例当中看到这一点。

　　 比如说，七八年宪法是改革之初最早出现的一部宪法，改革大致就是那时真正开始的。七八年宪法当时规定谁有权制定法律呢？大家可以回忆一下，哪一个部门有权制定法律呢？当时规定只有全国人民代表大会才有权制定法律，其他部门包括全国人大常委会都没有权制定法律。那全国人大常委会能够做什么呢？它主要是解释宪法、修改法律，但不能制定法律，只能制定法令。那么什么叫法令呢？宪法没有具体规定，当时一般理解它可以发布决定、制定内部规程。

　　 然而，那时中国刚刚进入改革时期，一切都刚刚开始，千头万绪，百废待兴，法律体系也非常薄弱，连法律都不够用，那么就非常亟须制定出一批最起码的法律，这个任务落在全国人大身上，全国人大就非常辛苦，而且难以胜任。大家都知道，全国人大它有一些局限，一个是会期太短，一年开一次会，那么一次会开多久呢？当时开得比较久一些，开十几二十天左右。十几二十天左右大家从全国各地来到北京，那大家可想而知能干什么。而且全国人大代表人数挺多的，多到什么程度？多到将近三千人的程度。三千多人挤在一个大礼堂里面在开会，那么这个会开起来非常辛苦，一旦没有中国共产党领导就开不成，而且它讨论不了问题，一讨论整个会场就乱了。将近三千人在一个大礼堂里面开十几二十天的会议，最有效的开会方式是什么呢？就是少量的人在台上板着面孔做报告或者发言，下面负责鼓掌或者举手，然后间中利用一些时间分组讨论，那大家开始侃大山，在这个环节里面。最近我听了一个幽默，说北京这几天雾霾为什么没了，那是因为恰逢两会期间，全国最能吹的人都到北京来了。是的，房间里面分组讨论，不会有负面的话，一旦出现反对意见麻烦就大了，你一种意见、我一种意见，三千左右的人，那会产生各种各样的意见，要把这些意见协调处理好就很困难。而制定法律不是一个简单的事，它是具有高度技术含量，它的难度并不是我们人大代表能够胜任的，不要说中国，就是西方国家受过专业训练的政治家、政客他也难以独立完成，他也是要借助于国会的辅助人员还有专家队伍来完成的。尽管这种情况下，西方国家议会的议员他要独立提出法律草案也是非常困难的，大部分的法律草案都不是他们提出来的，都是由其他机关，尤其是行政机关草拟好的送到那讨论，讨论和审议的时候就很困难了，这个时候国会议员都需要通过他的助手班子，也就是说国会辅助人员来协助，然后由他们出台审议。而中国的人大代表条件更差一些，他没有这种辅助团队，他都是直接到人民大会堂里面，被安排在固定位置上，他们当中大多是来自工作第一线的各种各样的人，也就是说大多都是兼职的。总之，在这种情况下让人大真正制定法律确实勉为其难。

　　 可是刚才我们讲，改革开放之初又需要大量的法律、最起码的法律，那怎么办呢？当时就想了办法，那就让全国人大常委会它来制定。可是我们说过了，当时七八年规定能够制定法律的只有全国人大，全国人大常委会不能制定法律，那怎么办呢？不要紧，当时高层想法是为了改革开放的需要，我们突破一下宪法，直接让全国人大常委会来制定。果然，全国人大常委会就开始制定起法律来。全国人大常委会虽然会期也比较短，但好歹它开会次数比较多，是两个月开一次会，一年开六次，每一次也都能开十天左右。人数也相对比较少一点，几百人，讨论起来也比较方便。所以当时就让全国人大常委会直接开始制定法律。据统计从1979-1982年全国人大常委会一共制定了十一部法律。

　　 可是这个事情当时引起许多争议，不少学者也认为宪法没有明文规定全国人大常委会可以制定法律，为何全国人大常委会制定起法律来了呢？那么这个问题实际上我们都知道，是改革引起的，改革突破了宪法，或者说改革把宪法撇开来，在某种违反宪法的形式下进行改革。这个问题当时是到了1982年宪法产生之后才解决的。82年宪法索性明确规定全国人大常委会也可以制定法律。此后，二者所制定的法律就在理论上加以分开来了，全国人大制定的法律管它叫“基本法律”，全国人大常委会制定的法律则是“普通法律”。到82年宪法才解决了问题，也就是说，现实中出现的某种违反宪法的现象，到了82年通过修改宪法才得以解决。

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