爱思想 | 许章润：政治立法的主权言说——个主要基于公民社会和公共空间的观察

　　 本文的用意和思路，是在百年中国语境下，遵循历史主义理路，以1911年以来的历次制宪活动为基本素材，而以1947年的《中华民国宪法》和现行的《中华人民共和国宪法》为核心文本，第次展开对于宪法之为一种政治立法的主权蕴含的解说。鉴于立宪本身旨在立国，而立国的指向与志向之一就在于依靠国家来重组社会，从而，形成中国民族的政制和政治，以缔造“现代中国”及其文明秩序，并且，必以社会的政治组织化存在预为条件和支撑，因而，牵扯到中国社会的政治发育与公民社会诸题，而社会的转型和提澌多赖自然演生秩序，故而求索立宪的政治意义，特别是它的主权内涵，不可遗漏其“政治社会”背景，遂有主要立基于公民社会这一视角的考量。 毕竟，宪法和宪政非他，政治自由的大宪章也，而正如美国政治学家福山的观察，“赢得政治自由，不是国家权力受到遏制时，而是强大国家遇上同时强大社会的制衡之时。”

　　 立基于此，笔者提出下述六点看法，粗线条，大框架，围绕立宪的主权言说及其所关涉的政治社会因素，于政治社会学和法学历史主义的理路中，试做一解。

　　 一、政治立法

　　 置身近代中国语境，百年以来，宪法是典型的政治立法，围绕着立国而展开，为了立国乃起意立宪，而必需立宪，遂诉诸立宪；立宪正是为了立国，至少，在当事人的心目中，经由立宪而表达立国，务期恪成立国，可谓丁一卯二，顺理成章。特定历史时段中，可能具体表述不同，而情形正且如此。在此语境下，“立国”和“立宪”遂联袂而来，蔚为一体。实际上，作为一个统一的历史进程，它们构成了并呈现为晚近旨在解决“中国问题”的中国转型叙事的整体形态，由此决定了百年中国历史上“立国即立宪，立宪就是为了立国”这一内在政治交集，贯彻的是“发展经济－社会，建构民族国家，提炼优良政体，重缔意义秩序”这一宏大转型进程的主导性意志。凡此四点，如笔者另所叙及，实为通常所谓“中国问题”的主要方面。

　　 实际上，“立国、立宪、立教与立人”之四位一体，构成了自少从辛亥以来的百年历史进程的主旨，也是近代中国历史的基本叙事。而就其所涉及的政治立国与文明立国这两大基轴来看，则立宪为政治立国的核心，宪法政治臻达的最高境界是宪政，表彰的是政治立国转致自由立国时的政治状态。就此而言，不妨说，告别帝制一统的王朝政治，推转政体转型，藉由立宪以立国，是百年中国的政治，最大的政治。因此，立宪与立国成为近代中国历史进程的一体两面，而首先是中国近代历史的主流政治意志和政治意识的展现，遂为事理必致，而情理之中也。这是“政治立法的主权言说”这一命题赖以展开的基本逻辑起点，也是迄而至今中国转型时段的基本历史走向，而构成了此刻一切叙论的理论线索。

　　 虽说由此一来，利弊齐至，但历史本身如此，不待人谋，我们作为后人与尚处转型历史之中的当事人，一身而兼二任，只能抉发其因缘，而力争说明其意义，并据此略作前瞻。说是“利弊齐至”，就在于立国固然需要立宪以为张本，但立国毕竟不等于立宪，立宪不会也不可能代替更为复杂而漫长的立国进程。因而，所谓的“立宪时刻”与“立国时刻”，常常会有错落，并非一至齐至，更非一蹴而就。毕竟，就晚近中国而言，立国大业，事关整个国族之“天翻地覆”与“铺天盖地”，立宪固为枢纽，但也仅此一端。但是，另一方面，有时候或许需要反过来说，立国并不意味着需要更为漫长的历史磨砺方始而成的立宪大业之同步，盖因立国导源于地缘政治、民族主义和集体尊严，先搭起一个政治与文化的大框架，宪法和宪政属于较高境界，需要一定的社会经济基础和政法操练，假以时日，然后才可能施施然登场。尤有甚者，晚近中国的立国进程因为牵扯到解决中国摆脱列强欺凌这一“国家间政治”，系于全球政治语境中的苦斗，而非纯然导源于并指向内政的建制化与民主化，因而，民族主义、民族国家与文化立国的主题蔚为主旋律，反使得一定时期的立国进程似乎需以暂时排除立宪或者屏蔽宪政为条件，或者，至少是一个不得已的延迟选择。当年孙中山先生以“军政、训政和宪政”三期递次展开来设计和落实建国大业，可能也是有鉴于此，而着力于彼也。

　　 实际上，就今日中国而言，不妨说，“中国”之为现代国族的位格早已奠定，因而，“立国时刻”已成过去时。但是，立宪却未完成，“立宪时刻”似乎有待转型之最后一役，即“提炼优良政体”这一政治转型逐渐水落石出之际，方始可能降临。当此之际，以立宪来支撑立国，等同于以优良政体承载国家理性，却又恰恰蔚为时需，不能再以任何借口延误或者推搪了，正说明历史本身纠结如麻，奈何不得也！–历史逻辑如此，非任何理路逻辑所能抵挡。此间转折，恰为中国文明的一种强烈政治意识，并由此凝练而成近世中华民族的主流政治意志，万般错综、令人神往却又叫人彷徨，显示和演绎的是“现代中国”的创世纪这一宏大彭湃史诗的内在逻辑，不可不察。

　　 二、主权申说与申说主权

　　 由此可以看出，此种政治意识就是宪法意识，而宪法意识无外乎一种政治意识。它们辐辏一体，辗转于“现代中国”。在此，“现代中国”既是它们的言说对象，也是它们赖以发生的依托时空，更是其义理情思之寄托所在。在此政治意识中，最为核心的“义理情思”就是主权申说。经由描摹一种主权意象，申说一种主权诉求，进而建立一种主权架构，立宪者意欲实现宪法之为立宪成果的政治意义，彰显主权者的政治位格和政治权能，特别是它在国族经纬中的至上位格。同时，在全球体系中宣告立国，确立国族及其文明传统的国际法地位。因此，不难理解，无论翻检1911年的《临时约法》与1947年的《民国宪法》，还是今日的《中华人民共和国宪法》，尽管其立意和形式多所不同，但核心主题则一般无二，而无一不在申说主权，首在挑明主权归属和主权者的至上位格。其实，无分中外，这也是近代一切立宪活动的基本政治动机和政治效果。否则，立宪徒为虚文，也不会有立宪的必要与可能。由此形成近代中国民族的主流政治意志，就是经由立宪而立国，总是将立国付诸立宪，并最终统一为立国进程的有机组成部分。总之，宪法的政治意识所要承载和申说的主要就是这样一种政治意志，而这个政治意志不是别的，就是申说主权，并在立国进程中实现“双元革命”，即指向最终于建政立制上坐实主权这一“民主国家－政治中国”和“民族国家－文化中国”这一整体性立国愿景。

　　 就本文主题着重关涉的“民主国家－政治中国”而言，例属政治立国及其“以自由立国”这一义理脉络，自立国之初已然登场。实际上，辛亥《临时约法》开宗明义，“中华民国由中华人民组织之”、“中华民国之主权，属于国民全体”，则作为法权身份、可计数的具体“国民”，与作为政治身份、他们联合组成的全体阵势的“人民”，于此正式取代了原来的君权神授义理结构，“家天下”于法理上一举换形为“公天下”，或者，“天下”变成了“国家”。自此以还，如此江山，却原来，乃为亿万国民和公民分享的公共家园。此与钦定《宪法大纲》开篇之迫不及待伸言“大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴”、“君上神圣尊严，不可侵犯”，可谓翻天覆地，道出的是道统自“君统”“皇统”下移扩展至民权这一政治义理结构的根本转型，表明至少在法理意象上，“我们人民”正是登场了，“大众民主”时刻来临了，而这是“中国”得以标榜为“现代中国”的核心指标之一。1914年颁行的《中华民国约法》，一本于此，更作重申。1947年正式颁行的《中华民国宪法》承接的同样是这一脉宪义，而以“中华民国之主权属于国民全体”（第2条）总括之，似乎于表述上将政治上的“人民”与法权上的“国民”径直简捷一统于“国民全体”。

　　 换言之，就国民和公民的分别而言，这方水土，为全体国民所共和分享，即便此君虽为国民，却因“违法犯罪者”身份而可能不再享有公民资格。–中国之内无敌人，只有违法犯罪者。1982年制定、此后历经修订的《中华人民共和国宪法》，也在序言中自述自从中共执政后，“中国人民掌握了国家的权力，成为国家的主人”，等于在宣示“一切权力属于人民”。凡此种种，所揭橥的不外是“主权在民”这一现代大众民主的政治正当性原理，一个取替神义政治道统的现代政制和政治基石。–正是在此，如下文还将论述的，政治组织化存在的“国民全体”或者“中国人民”，有望并且也才堪担当得起这一“主权者”角色，则公民社会的发育和政治社会的成长，自是题中应有之义。获得了“政治组织化生存”，人民才获秉公共性品格，从而，如同卡尔·施密特所言，“人民是一个只有在公共领域里才存在的概念。……惟有在场的、实实在在地聚集起来的人民，才是真正的人民，才确立起了公共性。” 否则，“主权在民”只是纸上法理，终究难以坐实。有关于此，本文第六节“组织化生存”还将详述。

　　 因而，在此伸论道统的转型，揭示上述宪法文本所标立的“国民全体”或者“中国人民”的主权者位格，并非无视法理上的最高主权者与实际上的最高权力之间的背离，是一切虽有《宪法》却尚未树立宪政的转型国族的一大特征。近代中国无法例外，事同、情同而理同。如同“人民大会堂”虽号最高权力的政治据点与主权者的法律会所，但对面的“中南海”才是实际上的最高中枢，由此而有“大会堂”与“中南海”的并立与病历一样。藉由政党强力来组织国家，为老中国前所未有，恰是这一大转型急行军进程中，收拾“一盘散沙”的产物，构成了1927年北伐一统后迄今未止的治道模式。也就因此，百年转型的指向之一就在于坐实法理上的最高权威，促使其成为事实上的最高权力，同样，迄今尚未成功也。当然，台湾作为大中华地区的一个政治实体，经由两轮政权轮替，终于完成了这一转型，实现了“人民最大”这一主权宣叙，政党强力转化为政党政治，概为“先民主起来”的范例。

　　 事实上，法理上的最高权威从崇高象征，经由政制积累和政治实践，终究通过“人民出场”而逐渐转变为实际上的最高权力，似乎都有一个长时段的痛苦经历。如同三权分立架构下，最高法院长期积弱，一直要等马歇尔出长高院，运用政客计谋，方始大致落实了司法权在三权架构中的并恃地位，构成了美国式的政治成长故事。在此，就百年中国的转型而言，自“1911”而“1949”，而“1978”，而当下可能性的“2014”，实现法理上的最高权力与实际上的最高权力之合一，与逼使政治权力与国家利益之统一，努力促进国民理想和公民理想之和谐不悖，特别是人民与自由的同一性，是确立人民主权的现代秩序进程中的一体两面也。前文用“坐实”二字，正在于文本和体制之间恒有差距，因而才需要二者于实践中逐渐贴合无间，如此“国民全体”或者“我们人民”方始掌握真实的主权，蔚为真正的主权者。

　　 三、主权的三种具体形态

　　 具体到《临时约法》以来的中国立宪和立国进程，经由审视历次立宪文本，尤其是宪法的“序言”部分，可以看出，所谓“主权申说”与“申说主权”，其实讲述的是三种主权意象，也是三种政治、法律和文明意向，即“人民主权”、“国家主权”以及“历史文化主权”。也可以说，所谓的主权内涵可以分解为凡此三种具体主权形态，大致分别对应着“人民、政府与土地”等所谓“诸侯三宝”。

在此，主权是一个统一体，却是可以解析与让渡的，否则，便无国家间政治、跨国性组织与全球治理的可能性，更谈不上“全球内政”这一国际宪政话题。而且，一定程度上，早经实践的人道主义干涉的合法性，也证明主权本身是可以让渡的，甚至，会出现主权的主动性破损情形，而恰恰证明主权的自主与独立品格。就此而言，伸论三种主权形态，指并且仅指作为统一体的主权之具备不同权能，和盘托出的是“中国”之为现代秩序下的“民族国家－文化中国”与“民主国家－政治中国”的基本政法架构。(点击此处阅读下一页)