爱思想 | 韩大元：中国宪法文本中“法治国家”规范的分析

　　 摘要: 清末民国时期，法治国家已经成为法学的基本概念，学界对其基本内涵也形成了一定的共识。在我国宪法文本中，“法治国家”是政治共同体依照法律治理国家生活的原则、规则与未来指向性的价值体系，其实质要素包括人的尊严、自由和平等，形式要素包括法律至上、人权保障与权力制约。从宪法文本的规范体系来看，“法治国家”包含法治社会，从价值内涵来说，“法治国家”同时也是“宪政国家”。

　　 关键词: 宪法文本 法治国家 人权保障 法治社会 宪政国家

　　 一、“法治国家”的中国话语

　　 “法治国家”作为与宪法秩序有着密切联系的法律概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，如强调国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利，需要通过宪法建立独立的法院体系等。自19世纪以后，法治国家进入市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度等。

　　 但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态。实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律之间的价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，保障公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着宪政理念的变化，法治国家内涵也发生了重大变化，强调了法治国家的实质价值，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

　　 在中国，有关法治国家概念的论述，最早是以“法治国”形式出现的。据文献记载，“法治国”这一概念的提出至少可追溯到1903年。1903年，一个以“亚粹”为笔名的学者在《论法治国》一文中详细论述了“法治国”。[1]在具体“法治国家”概念的理解上，亚粹详细解释了法治国的内涵，认为国家治理的根本在于秩序，而法律是“国民行为之规则”，无法律则无秩序。他对法律的来源及功能进行了阐释，认为法律有“钦定”和“公定”之分。前者的法律体现为君主的意见，此种法律因其可根据君主意志自由改废，对于维护秩序的作用微乎其微。后者则体现为国民全体或其选出的代表的意见，法律非经公意不得随意改废，此种法律在立宪国家推行，“人人所公奉之法即其所公定之法，无贵无贱莫不受制于法律之下，有权利有义务亦皆以法律为界限而不能溢取或幸免，依法为治，故法即治，治即法，是之谓法治国”，即大家共同遵守的法律是大家共同制定的法律，人人都有权利也有义务，但都以法律为界限，不可逾越。法治国即依照法律治理国家。他认为，法治国的制度发端于1215年英王约翰发布的大宪章，其中的“非依照法律不能迫害人民，非由公意不能赋敛租税”是法治国制度的渊源。各国见英国因立宪而得自由平等，都纷纷仿效英国立宪，这也是法治国所以盛行的原因。根据他的法治国的理解，法律是国民的行为规则，国民共同守法才能维护良好的社会秩序，无规则，则社会秩序必然会混乱。权利与义务不可偏废。法律的效力在于国民之公认，但若不在法治国，国民则无公认的权利。

　　 根据清末民国时期引入国外法治国思想的情况来看，可以推测“法治国”这一概念是从日本引进而来的，或者至少深受日本公法学的影响。比如，在1906年，朱绍濂就翻译了木喜德郞（讲述）的《法治国主义》。1931年《时兆月报》就发表了《世界趣闻：法治国家之精神》一文。1932年，《时代公论（南京）》发表了《法治国家的真谛》一文。

　　 《世界趣闻：法治国家之精神》一文对于“法治国家”并没有给予具体解释，而仅举美国哈定总统因涉嫌受贿，尽管有七十高龄，也未被宽恕[2]，以此说明法治国家中任何权力都受限制。《法治国家的真谛》一文对“法治国家”做出了阐释，作者引用拉班特（拉邦德）理论对法治国家进行解释，认为：“法治国家之特征，要在‘国家对于人民，非依法据法规不得要求作为与不作为，亦不得有命令与禁止’中求出来。”这个定义分析起来，就是：“第一，最高权力所有者的国家，其行使权力非依据法律不可。第二，国家的法律不特要拘束个人的国民，同时也要拘束政府的统治者，统治者如有违法行为致使个人的权益受侵害时，被害者的人民可以提起诉讼，要求公平之裁判。”“要造成法治国家，不在制定法律，而在实行法律。要走上法治道路，不靠编订法典，而要靠奉公守法。” 这是对法治国家概念的比较全面的解释，包含着法治所具有的基本内涵，强调“实行法律”对法治国家建设的意义。

　　 1934年，张我军译注了日本大山郁夫的原著《现代政治思想之主潮及其缺憾》，其中也有关于法治国思想的论述。[3]

　　 在1941年，乐天编辑的《自修》杂志对“法治国家”概念是这样解释的：“法治国家（legal state）有两种意义，第一，是指重商主义时代，对于经济界的无限活动，要求由国家的权力，干涉限制，同时，并要求国家的职分，限于法规的制定与法律秩序的维持，然十九世纪以来，由于自由放任主义的发展，此种法治国家的要求，已失势；第二是指作为最高国家权力的所有者的国家，在权力的行使上，不能不依据法律为准则的政治主张，这只是要限制国家权力行使的方法，与第一种要对国家权力及其范围作实质的限制者不同。这一要求，是在梅特涅（奥地利国首相）时，以警察政治的反动的行使，被唤起来的。”[4]

　　 总体上看，1949年以前法治国家概念虽没有体系化，但已经成为法学的基本概念，学术界对其基本内涵也形成了一定的共识，奠定了其学术传统的地位。但1949年后，随着新政权的建立，我们对合理的法学遗产采取了简单抛弃的政策，在一定程度上割裂了法学的历史继承性。①1949年2月22日，中共中央发出了《关于废除国民党六法全书和确定解放区司法原则的指示》，宣布废除《六法全书》，摧毁旧法统，包括宪法。特别是1949年10月通过的《共同纲领》第17条规定：“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。”这样，废除旧法的党内指示上升为法律规范，取得了形式上的合法性。[5]“法治国家”概念似乎作为旧法学的遗产，在中国法学界长期被沉寂下来，合理的学术传统没有被延续，直到20世纪90年代后恢复使用。

　　 二、“法治国家”入宪的背景

　　 如前所述，在我国的政治生活中，“法治国家”一词先由学术界提出，然后转化为政治命题，写入党的十五大报告，并通过1999年的修宪成为具有效力的宪法规范。

　　 1996年2月8日，王家福教授为中央政治局主讲了“关于依法治国，建设社会主义法治国家的理论和实践问题”的讲座。讲座中，王教授重点说明依法治国、建设社会主义法治国家是中国特色社会主义伟大事业的根本大计，提出了法治国家应具备的基本条件。②同年3月，“依法治国，建设社会主义法制国家”被写入八届全国人大四次会议制定的《关于国民经济法治“九五”计划和2010年远景目标纲要》。这里使用的是“法制国家”概念，并没有严格区分法治与法制的界限。当时，学术界围绕“法治”与“法制”展开了热烈的讨论，发表了不少学术论文，从学术角度论证了法治国家的正当性。

　　 1997年9月，党的十五大报告将“建设社会主义法制国家”改为“建设社会主义法治国家”，并将其作为社会主义民主政治发展的目标，从党的政治主张的角度确认“法治国家”的政治基础，同时确立法治在社会治理中的作用。党的十六大、十七大继续强调建设社会主义法治国家，党的十八大则提出“加快建设社会主义法治国家”。如今，“依宪治国”、“依宪执政”成为执政党执政方式的时候，我们可以从十五大报告中寻找其思想的来源。经过20年的理论思考与实践，执政党为法治国家在中国的实现做了必要的理论准备。

　　 但是，党的政治报告中的“法治国家”的论述只是党内的共识与重大理论主张，还不是具有法律效力的规范。作为明确的宪法规范，“法治国家”在宪法文本上的正式出现是1999年修宪。当时修宪的逻辑是，党的十五大政治报告正式提出建设法治国家的目标，作为国家根本法因遵循政治惯例，把党的重大的政治主张写在宪法上，以获得合法性。但是，政治逻辑转化为宪法逻辑时，也存在着宪法的法律性与科学性之间如何寻求合理平衡的问题。写在宪法文本上，表明法治国家不只是法治领域的国家功能的拓展，也在“规范层面上确立了法治主义的宪法原则”。更重要的是包括政治、经济、文化与社会生活在内的所有国家建设都要服从宪法规范调整，以宪法为国家生活的最高准则，赋予国家更丰富的法治元素。

　　 “法治国家”的入宪大体经历了如下程序。党的十五大召开后，社会各界普遍主张将十五大报告的基本思想写入宪法，希望启动修宪程序。包括经济学界、法学界、政治学界在内的社会各界纷纷提出修宪建议。如1998年全国政协九届一次会议上，萧灼基委员提交1178号提案，主题即为《根据十五大精神修改宪法的建议》。1998年，中共中央成立宪法修改小组，李鹏任组长，组织草拟了关于修改宪法部分内容的初步意见，经中共中央政治局常委会审定并经中央政治局会议原则通过后，于1998年12月5日发给地方征求意见。12月，中央领导主持召开座谈会，听取社会各界对修宪的意见。中央认真研究各方面意见的基础上，经中共中央政治局常委会议和政治局会议讨论通过，形成了中共中央关于修改宪法部分内容的建议。1999年1月22日，中共中央向全国人大常委会提出了关于修改中华人民共和国宪法部分内容的建议，九届全国人大常委会第7次会议讨论了中共中央的建议，依照宪法程序，提出《中华人民共和国宪法修正案（草案）》，提请九届全国人大二次会议审议，经全国人大二次会议通过后形成宪法修正案。

　　 从目前公布的修宪资料看，大家普遍关注“法治国家”入宪的意义，但对入宪以后“法治国家”的含义以及“法治国家”具体标准则没有引起学术界的广泛关注。当时，“依法治国”和“法治国家”往往作为同一概念来使用，以“依法治国”内涵来代替“法治国家”解释。对“法治国家”入宪的意义，田纪云在宪法草案的说明报告中做了如下表述：“依法治国，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略，是国家长治久安的重要保障，将‘依法治国，建设社会主义法治国家’写进宪法，对于坚持依法治国的基本方略，不断健全社会主义法制，法治社会主义民主政治，促进经济体制改革和经济建设，具有重要的意义。”[6]草案的说明报告只是对依法治国做了概况性的陈述，对修正案中的“法治国家”并没有作出任何说明，留下了很大的解释空间。结合他的一些有关法治的论述，他所理解的“法治国家”应该是通过法治治理的形态，如在一篇文章中他指出：“长期以来，我们忽视民主与法制建设，人治的东西抬头，给人民带来的灾难是深重的……其最重要原因是缺乏民主与法制，……如果是真正的法治国家，就出现不了这种情况，及时出现了，也不可能发展到那么严重的程度”。[7]按照他的理解，真正的法治国家是实行法治，摈弃人治，如存在着人治，就不是“真正”的法治国家。他在1993年的一次讲话中已经使用“法治的国家”，“建设社会主义法治国家”的提法，并反复强调“中国的大跃进、文化大革命这样的悲剧，这样的灾难是怎样造成的？完全是人治的恶果，是权力没有制约的恶果，根本的是民主、法治被破坏了。这样的事件在一个法治国家是不可能发生的”。 ③

总之，包括依法治国，特别是法治国家概念的理解上，(点击此处阅读下一页)