爱思想 | 李忠夏：从制宪权角度透视新中国宪法的发展

　　 摘要: 主权与宪法的关系是宪法学中的固有难题，背后隐藏的则是政治一元论和多元论之间的差异。新中国成立之后的制宪活动深刻反映了一种政治决定论的革命逻辑，并在82年宪法之后凸显出这种政治逻辑与改革开放所产生的多元主义之间的冲突。在此背景下，保持以宪法为基础的法律系统的自主性是现代国家的宿命，“国家的生存”并不能成为“违宪”的根据，而恰恰应以宪法的生存为前提，因为在现代语境下，“民主”已成为国家的正当性基础，而只有宪法才能凸显出民主的真正意义。

　　 关键词: 制宪权、全面修宪、立宪时刻、54年宪法、82年宪法

　　 一、制宪权理论的分歧与新中国宪法发展中的问题

　　 新中国宪法发展的跌宕起伏，世所罕见，在六十余年间，数度变更，宪法命运可谓颠沛流离，直至八二年宪法之后的近三十年才逐渐平稳。但近三十年的平稳并不意味着矛盾的消解，也不意味着宪法命运的彻底改观。自1954年正式制定第一部宪法以来，就形式而论，新中国宪法经历了三次全面修改，迄今生效的1982年宪法也经历了四次修宪。新中国宪法的数度变动无疑是对制宪权理论的一次全面检视，是实践向理论提出的挑战，并从中透视制宪权理论的内在困境；而从制宪权理论出发，也可更清晰洞察新中国宪法的发展逻辑，并把脉新中国宪法中一脉相承的政治逻辑，从而反思今天有关宪法方法的相关争论及其背后的理论根源，并为今日中国的宪法运行寻一剂良方。

　　 自清末立宪以来，“救国”与“自由”之间的关系就成为中国立宪过程中所特有的问题，新中国宪法的发展某种程度上延续了中国自立宪以来所存在的“高度政治性” 〔[1]〕的国家主义思维，这种国家思维其影响一直辐射到今天，并构成今天中国宪法学界在对待主权与规范之间关系上的争论，时兴的“规范宪法学”与“政治宪法学”之争正是此种争论的集中体现。

　　 如何处理主权与规范的关系是宪法学固有的难题之一。主权与（宪法）规范之间所无法解决的矛盾在于，主权系超越所有权力之权，而宪法则试图建构一秩序，将所有权力纳入该秩序之下，因此主权的特质在于建构、创设宪法秩序，必要时甚至可取消、悬置、打破宪法秩序，而立宪的目的则在于创设“持久而和平的秩序”，拒绝任何超越宪法之上的权力。二者之间截然不同的目的取向构成了二者之间持续的张力。如果立宪之后，主权者（无论是人民、君主还是国家）仍然继续存在并持续“出场”，实证法就会因为主权者的现实存在而经常性的遭遇危机；〔[2]〕如果主权者在立宪之后，便处于隐退状态，那么宪法便会拥有最高权威，〔[3]〕但这种“宪法国家”的困境在于遭遇价值权衡、战争或者紧急状态时无力做出“决断”，〔[4]〕正因为此，人们才会根本反思国家的权威或者正当性问题。

　　 今天中国在宪法理论或者宪法学方法论上的争论实际已经超越了法学的范畴，而进入到一种更为宏大的国家话语体系当中。这种以国家命运为最终取向所引发的争论实际上在某种程度上已经暗含在新中国、甚至辛亥革命之后中国宪法发展的历史当中了，即在国家生存的背景下，宪法的命运究竟该何去何从？这种争论甚至产生了很强烈的要求发现中国“立宪时刻”的呼吁，〔[5]〕其背后是为了找到中国宪法生存的“政治决断”或者“价值决断”。在立宪主义的历史上也不乏这种争论，围绕制宪权的争论便体现出这一点。而制宪权问题也恰恰可以解释新中国宪法的几次变动与转型。从制宪权角度对新中国宪法转型的解释也可以看到对“立宪时刻”的痴迷与寻找是否有助于或者多大程度上有助于反思和解决我们今天在宪法理论上的争议。

　　 制宪权理论〔[6]〕最早由法国学者西耶斯所提出，并区分出“制宪权” （pouvoir constituant）与“宪定权”（pouvoir constitute）的概念。顾名思义，“制宪权”为创设宪法之权，该项权力只能由主权者所享有；“宪定权”则为宪法所创设之权，此项权力由宪法所授予。〔[7]〕制宪权理论在德国由施米特所发扬，当代则由德国的博肯福德和日本的芦部信喜加以进一步发展。〔[8]〕就制宪权而言，分歧主要集中在：1. 制宪权究竟是始源性的、一次性行使之权力，还是具有常在性？〔[9]〕2. 制宪权的行使是否受特定规范与程序的约束，抑或不受任何约束？或者说，制宪权究竟为规范性的权力，抑或事实性的决断权力？〔[10]〕3. 宪法修改权究竟是制宪权，还是宪定权？〔[11]〕这几个问题构成了西耶思与施米特的根本分歧。〔[12]〕

　　 新中国宪法发展中的问题恰好体现了制宪权理论中的分歧，主要表现在：

　　 1. 制宪权是否是在革命成功之后、建国之时一次性行使的权力？新中国成立后，制宪权是否仍然以某种形式存在？2. 新中国成立后的三次全面修宪其属性是制宪权的运用、还是宪法修改权的行使？3. 共同纲领、54年宪法与之后三次全面修宪是否存在连续性，其连续性体现在什么地方？4. 宪法的断裂与国家的连续性之间存在什么样的关系？5. 宪法内容的正当性与制宪的正当性之间存在何种关联？所谓制宪，是否所制定宪法之内容无需包含任何规范性要素（如75年宪法）？宪法的正当性是否需要人民意志的事后承认？

　　 迄今为止，学界对于全面修宪性质的分析，更多是从宪法修改权的角度加以界定，或者从静态的概念分析入手加以探究，却并未从全面修宪所凸显的政治逻辑入手对其性质加以分析，如此一来，就很难理解今天中国在改革与宪法之间存在的张力，〔[13]〕也很难理解“良性违宪”背后的国家建构逻辑及其对于今天宪法理论建构的影响，从而也难认清这种强调宪法之政治维度的主权逻辑在社会情势发生变更的今天对于宪法权威和规范性本身所具有的危害。本文尝试梳理此种逻辑，以史照鉴，其目光仍在当下，其目的在于发掘今天社会转型的背景下，中国应拥有何种宪法观，应如何处理主权与制宪权的辐射影响。就此而言，就需从中国立宪的政治逻辑开始谈起。

　　 二、立国、立宪与革命的政治动因

　　 1. 关于“革命”

　　 新中国的成立是建立在一场革命的基础上的。正是对革命任务的认定，构成了新中国成立后立国、立宪以及宪法数度变动的政治动力。“革命”一词本身即包含一种“正当性”在内，即推翻旧制度、建立新秩序的要求。〔[14]〕 “革命”一词虽有破旧立新之意，但在破旧与立新之间却存在一条裂痕，正如阿伦特所说，“解放和自由并非一回事；解放也许是自由的条件，但绝不会自动带来自由”。〔[15]〕在革命中，只有通过“立新”，“破旧”中的暴力革命才能获得正当性基础。因此，革命通常会与某种特定的目标或者美好的理想联系在一起，从而通过“必然性”为革命中的暴力辩护。恰恰在自由与必然性之间却出现了难以弥补的裂痕，也导致了近代革命的诸多悲剧。为调和这二者，从黑格尔开始就发展出了将必然王国与自由王国结合起来的理论尝试，并经由马克思发扬光大。但近代革命在成功之后，却只关注必然层面上的革命任务，而完全忽略自由王国的实现，〔[16]〕在必然层面的革命任务迟迟不能实现时，自由王国也就被抛诸脑后了。〔[17]〕

　　 近代革命的另一项使命在于树立“人民主权”原则。当我们宣称“主权在民”时，实际上已经预设了一种取代了上帝和君主的新的绝对权威，即“人民意志”或者卢梭所说的“公意”。这种新的绝对性建立在“人民可以为自己所欲（Wollen）的一切事情”这种观念基础之上。但宪法则不然，法律体系的本质特征在于“应然”（Sollen），旨在为行为提供标准，这种“应然的体系”，按凯尔森的观点，则只能从一个奠基性的“基础规范”中推演出来，〔[18]〕而非“意志”，从而造成了“应为”（sollen）与“欲为”（wollen）之间存在一个难以填补的鸿沟。〔[19]〕现代革命的悲剧大概就起源于人民意志如何转换为宪法应然的过程，也就回归到我们上文所提到的革命之后的建国（解放）与立宪（自由）的衔接问题，而这二者之间的转换绝非像某些学者所看到的顺理成章、浑然天成。正是由于体现“人民意志”的公意与应然的法秩序之间存在的鸿沟，才有学者提到了“革命”与“法治”之间的内在矛盾。〔[20]〕

　　 2. 中国革命的任务：救亡优于自由

　　 中国近代革命是一脉相承的，从一开始便具有一种很强烈的危机意识。这种危机意识源于近代中国的积弱与西方的侵略。国家存亡之际，“救亡”压倒了“启蒙”成为中国革命的原动力，〔[21]〕尤其在清政府持续腐败与对外疲软的局势下，革命也就在所难免了。如果只是源于对清政府内部腐败的不满，那么中国社会内在革新的动力仍不会存在，反抗也仅限于“起义”与“造反”的不停循环，〔[22]〕但如果是迫于外在侵略的压力，则对于旧体制之弊的反思就显得尤为迫切，并急切要求向西方列强学习以摆脱国家积弱的状态，这种“西学东渐”由技术层面始而最终扩展至经济层面、制度层面乃至文化层面的“全盘西化”，并与传统形成了激烈冲突，而传统也就站到了中国现代化的对立面，这种思维在“五四”时达到了巅峰。〔[23]〕由此一来，中国传统那种内在于社会体系中的“超稳定结构”〔[24]〕就被打破了。

　　 由于中国革命当中蕴含着一种非常急迫的事关国家存亡的“救亡”与“富强”的意识在内，因此，自由就绝非中国革命最迫切的任务。〔[25]〕这并非说自由在当时的中国知识分子心目中不重要，〔[26]〕只是“在集体危机的时代我们不免以‘富国强兵’为现代化的主要特征”，群己之界并无定分，时势不同则导致二者分量的畸轻畸重，也导致“现代的中国知识分子往复于集体个体两极”。〔[27]〕在“救亡”背景下的制度反思中，立宪作为破除帝王专制与权力归民的手段得到了普遍认同，“立宪”在当时的中国，更多并非与权利、自由联系在一起，而是与革新和富强联系在一起。〔[28]〕

　　 在这一争论过程中，“民”作为国家的正当性基础就浮出水面，〔[29]〕 “主权在民”也标志着“政治合法性的重大转变”，〔[30]〕并作为立宪的基础，成为推翻帝制、破除旧制度之后的归属点和国家正当性所在，而孙中山在革命过程中发展出三民主义理论也就顺理成章了。这种理论反思是由外而内的，即因国家生存而力图摆脱旧制度，从而奋起革命，发动战争，〔[31]〕并进而反思革命与战争的内在理由。因此，中国革命从一开始便具有外在与内在两种理由，从孙中山至毛泽东，革命的内在理由发展至一种极致，即将无产阶级从贫困与压迫中解放出来，并具有了优先性，“从贫困中解放先于以自由立国”。〔[32]〕内外理由的结合以及二者之间相辅相成的关系构成了中国革命的任务，也构成了中国革命的主线。〔[33]〕

　　 从上述的发展脉络中可看出，中国革命的特点在于“救亡”及“解放”优于“自由”，在前述任务和共产主义的理想远景之下，自由要让位于国家，或者个体自由要融入到一个整体的社会、民族或者国家的概念之中（“群”的概念），进而实现一种更高层次的自由，而这种自由是与社会正义和实质平等观念联系在一起的。对这种与国家相容的“自由观”或者“平等观”，中国的知识分子进行了各种不同的尝试，集大成者则是舶来于西方的马克思主义，〔[34]〕进而自由、平等、权利、民主、国家的重建与复兴都纳入到马克思主义所追寻的由经济基础所决定的历史必然规律的体系中。这一思路直接对革命成功之后的建国与立宪产生了深远影响。

　　 3. 建国与立宪：政治主导立宪

革命之后的建国〔[35]〕与立宪并非是同一的过程。从时间维度上看，建国的标志是1949年10月1日的开国大典，而立宪则发生在1954年，(点击此处阅读下一页)