云之 | 法律理念在现代管理中的体现和作用


法律理念在现代管理中的体现和作用



这是我准备的讲座内容,欢迎有兴趣的朋友一起探讨。



一、


法律与管理的几个基本概念


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法律,涉及的最基本概念就是当事方的地位和身份,而法律地位则决定了当事方的权利和义务。


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说到管理,我们可能首先会想到权力(为了避免与权利的混淆,以下我们均称权势)。


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权利和权势,是经常被人混淆的词汇,即使许多法律专业人士也有时会混淆这两个词汇。但是在英文中却是两个完全不同的字,权利是right,权势是power


权利,据说是晚清时美国传教士丁韪良在翻译《万国公法》时,首次将right译为权利,这从一个侧面说明权利是一个西来词汇。而权势,显然是我们自古以来就很熟悉的词汇。



二、


法家的“法治


今天在中国无论谈法律还是谈管理,都绕不过影响中国两千多年的法家思想。


法、势、术,是法家思想的集大成,其中的“法”,主要指刑罚德赏,和现代社会的法律有很大区别,“势”,就是权势,“术”则是一种类似现代管理的早熟的方法和策略。




“「形名參同」是申不害發明的行政管理方法。申不害研究報告認為,君主的個人能力是絕對有限度的,那對於臣下就必須施行較客觀方式來衡量其執政成效,由官員先行向上進行任務預算申報「名」,再以其完成的限期實際成績「形」,進行二者間的差異分析「參同」,來做為對官員的成效考核。”(来自网络)在现代管理中,“名”可以看成权限,“形”可以看成职责即权利和义务,“参同”即权利和义务的实现和完成情况,也是权限的实现。可见“术”确是早熟的管理手段和策略。


“術者,因任而授官,循名而責實,操殺生之柄,課群臣之能者也,此人主之所執也。法者,憲令著於官府,賞罰必於民心,賞存乎慎法,而罰加乎姦令者也,此人臣之所師也。君無術則弊於上,臣無法則亂於下,此不可一無,皆帝王之具也。”(《
韓非子》)法家主张以“法治”代替“德治”,但这里的“法治”是统治手段,与现代文明的“法治”有很大差异。


无论是“法”还是“术”,都是统治者的工具,是实现“势”(权势)的手段。我们不能以今天的眼光来评价古人和古代思想,法家思想能够影响中国两千多年的国家治理,直到今天都仍然有影响力,其中一定有它的道理。


以今天的眼光,我认为法家思想有两个弊端,一是将“公”与“私”绝对对立——“民弱国强,国强民弱,故有道之国,务在弱民”(商鞅);二是绝对的“人性恶”。特别是前一个弊端直接导致中国暴力革命不断,朝代更替频繁。当时的“公”与我们今天所说的“公”也有很大差异,那就是君主的利益,而“私”则是除了君主之外的其他人的利益,换言之,“公”相当于君主的权势,而“私”则是子民的权利。


慎到提出:“官不私亲,法不遗爱”——“任法去私”

“刑过不避大夫,赏善不遗匹夫”——“法不阿贵”


许多人看到类似今日“法律面前人人平等”的精神,当时则是,君主之下,人人平等。有点类似我们文革高峰时的情形。但也有历史学者提出,法家的一个很重要作用是瓦解了小共同体,而以国家这一大共同体取而代之。李斯“反对分封,建立郡县”,韩非子则被后人称为“国家(君主)至上主义者”。中国似乎是人类历史上最早废除了分封建制(封建)的大一统帝国而且维持了两千多年这种国家形式,虽然其中经历了许多个朝代。近来有学人研究指出,这种国家体制来自更古老的波斯帝国。


商鞅、韩非子、李斯的结局都很惨,不得善终,在他们将“公”和“私”绝对对立时,就几乎奠定了他们的结局;靠法家思想完成统一大业的秦朝二世而终,立国十四年即亡;之后每一次革命都换皇帝,这似乎也在人类历史上独具特色,中国悠久的文明史也是一部帝王史,王朝不停地更替,但国家体制几乎没有任何改变。我个人认为,其中一个重要的原因,是“公”淹没了“私”——“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”。以人体类比,健康的人体,有着复杂的结构和各种器官;如果只有一个发达的大脑,其他器官萎缩或者干脆没有,人是活不下去的,至少活不长。


中国直到晚清与西方接触后,才诞生了私法——民法,之前的法律几乎都是刑律。因此有人说“中国所谓法治是强意志力量。法家思想重心只是一种对权势的体现方式……其主要表现就是无‘法’精神的律治,着重于对统治者意志的律令体现,从而助长形成了权力单级的社会形态……使得国民性极其淡漠,在近代战争中表现出无国家性的麻木。”(来自网络)由于缺乏对私权利的保护,百姓甚至许多士绅权贵都很难对国家产生真正的归属感,国家只能靠权势这一强意志威逼利诱。结果是,很难维持一个长治久安的朝代,因为权势的实现其实是离不开权利的,消灭了“私”,“公”也将变得岌岌可危。


法家的“法治”,显然不是现代文明下的法治,而是自上而下的“律治”,其中缺乏现代法治理念中很重要的对于私权的保护和私域自治这样自下而上或者说是一个平行的维度。法家这种只有纵向维度的所谓法治,虽然在短时间内可能表现得很高效,如秦在统一六国时及统一初期的建树,但缺乏可持续性,几乎从一开始就预示了被颠覆的命运。



三、
现代法治


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八年前央视拍过一部电视纪录片《大国崛起》,介绍九个世界强国的崛起历史,其中关于荷兰那集,我印象很深的是,荷兰在最早立国时需要有个国王,可荷兰人自己太忙了,都忙着各自的生意,因此决定委请英国女王来代管。还有华盛顿,人们仰慕他,因为他在美国独立战争结束后主动向文官移交权势,并且在做了两届总统后坚决拒绝连任,宁愿回家做他的庄园主,过他热爱的田园生活,并因此开启了美利坚总统任期不超过两届的先例。


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我以为其中很重要的原因之一是,私权有保障,人们有多种选择,就不会将所有的社会精英都集中去争夺一种政治权力,他们的权力欲和成功欲可以在各个领域发挥,成功与幸福的生活有多种形态,而不是必须通过在政治或国家行政领域有所成就。


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现代文明的法治以追求公平公正为核心,强调人的权利(这也是由英国大宪章开启并逐步长大成熟的宪政之核心)和规则,不仅保护人的正当权利,也惩治人的不正当行为。从本质上说,这是强调个人权利和自由的边界——我的自由不能侵犯他人的权利,他人的自由也不能以我的权利受到损害为代价。从本质上看,宪政,正是通过明确并保障个人的权利义务,成就了国家的秩序和稳定,即国家权力的实现。正是宪政,为人类在一国范围内走向长治久安奠定了最重要的基础。


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权利,英文Right,除了权利,还有两个很常用的意思,即“对的”和“恰当的”或“正当的”,可见权利其实也是一种道德概念。儒家思想所强调的德治,是否也可以看成是自治?由此不难理解,权利与义务并不是相对的,而是一体的,那就是有权享有,也可以选择做有权做的同时承担应当承担的。这也是权利和自由的界限。如果有人只享有权利不承担义务或者只承担义务不享有权利,那就不是权利,也不是自由,而是任性、霸道、放肆,是奴役与被奴役。


无论国家法律还是民事合同,如果规定一方只有权利没有义务,另一方只有义务而没有权利,这显然就是不对的,也不是正当的。每个国民在国家中的身份即法律地位,也是他与其他人的界限,决定了他有哪些权利和义务。通过恰当的社会结构和法律、习俗等各种形式的规则,不仅保障人们享有权利,也保障人们履行义务。这种保障只借助单级的权势来实现,几乎可以肯定一定是失败的。首先,人性不是绝对恶的,但是有缺陷的,仅靠一个人或金字塔顶的人是不可能制定出公平公正的规则;而且,特别是对中国这样幅员辽阔的国度,仅靠金字塔顶的人也很难了解不同阶层人的所思所需。


社会结构越发达、越平衡,规则的制定会越趋向合理,社会功能也会比较健全。就好像一个人除了大脑正常,身体各个器官都平衡健康,就会少生病较长寿。亚当斯密说,我们每天早晨能喝上牛奶、吃上面包,不是因为送奶工和点心师甘愿利他,而是他们自利的需要,通俗易懂地阐明了自利与利他的关系。让懂得自利的人们有选择生活的权利,这是现代国家存在的意义和目的。


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新中国在后来这三十几年,不仅出台了《民法通则》,也颁布了《合同法》,即使面对重重阻力,最终还是诞生了《物权法》,这无疑是法治现代化的重要进步。新一届政府上任后,进一步推行改革,革除一些繁琐而束缚商业经营的行政审批权。显然,这是国家在保障私权方面可喜的觉悟和进步。



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四、权势的实现仰赖权利的实现


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前面花了很大的篇幅,主要是想澄清权势与权利和义务的法律概念及其在现代国家管理中的体现和作用。


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关于这几个概念在企业管理中的体现和作用,先来讲个故事。管理学大师彼得德鲁克在其自传《旁观者》中谈到,他年轻时在二战后的美国工作时认识的对他有重要影响或者说令他印象深刻的几个人,其中一个是亨利-伯恩海姆,德鲁克叫他亨利伯伯。亨利伯伯出生于19世纪中叶,年轻时就经商,从小百货店做起,到他儿子从刚成立的哈佛大学企管专业毕业,他的百货公司已经很有规模,是一栋十二层的百货大楼。儿子了解了公司情况后,对乃父很不以为然,说,你连自己赚多少都搞不清楚。于是亨利伯伯带着儿子从第十二楼开始一层层参观,直到地下室库房,然后指着一匹布说,我就是从这个开始的,拥有了眼下的一切。


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显然,亨利伯伯是很好的生意人,现在也叫企业家,虽然他对于企业管理没有什么理论知识。他的儿子在哈佛企管系所学的,就是将生意人的行为理论化,使之更精细更准确,以便于人们去了解并研究。二十世纪诸多跨国公司及托拉斯的形成,应当与大学及其他民间研究机构对企业管理和经营的研究有关。这也是现代管理中很重要的专业化。专业化使得企业可以越做越大,老板依然可以掌控细节,而不至于管理失控或发生混乱。但是,专业化能代替企业家的作用吗?


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接着说那个故事,到了1950年,亨利伯伯已经50岁了,公司交给孙子打理,但他还是持有公司最大的股权。孙子决定将公司卖给一个大的连锁百货公司。亨利伯伯花了两天和那个公司所有的销售经理谈过话后,回家宣布,他决定卖掉公司的股票,孙子不理解他的决定,说,你去看看那个公司的财务报表,很赚钱。亨利伯伯说,那个公司的销售员都很年轻,而且精明能干,但是他们只考虑公司的利益,根本不考虑客户需求,公司很快会亏损。果然,如亨利伯伯的预见,公司在两年内就开始亏损。


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亨利伯伯自称是世俗的犹太商人。他考虑客户的利益,不是基于高尚的道德考量,而是他的经商之道。我的看法就是,权势的实现依靠权利的实现。亨利伯伯是卖东西的,他要想东西卖得好、能赚钱并可持续发展,就必须满足客户的需求,客户才会持续地支持他的商场。当然如果只有他一个商场,客户无可选择,那就是另一回事了。他用心考虑客户的利益和实现他的商业利益是不可分的。如果对亨利伯伯来说,他的企业是公,客户是私,公显然离不开私,没有私,公就失去存在的意义和可能。亨利伯伯也不是没有他的理论,他有两个说法,一、便宜两分钱就可能动摇其他商家最忠实的客户,二、不把货品上架你永远卖不出去。


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企业家虽然不是专业学人,但企业家往往对事物本质有一种穿透力,特别是对世道人心。我觉得,某种程度上,我们可以跟随好的企业家学习社会伦理。中国两千多年的帝王史受法家思想主导,将公和私绝然对立,因此一直对商人采取贬抑的态度,原因似乎就在于,商人就是营私(满足个人利益)的,而官吏则是营公(维护君主利益和权威)的。但事实上,商人与官吏各司其职,国家会更富裕和强大,资本主义在人类世界的成功,已经证明了这一点。工业革命的早期,曾经有过血腥的资本掠夺历史,经过两次世界大战,也经过上世纪二、三十年代的经济大萧条,如今许多欧美国家福利制度完善,人们安居乐业,很难想象民主体制国家之间会再爆发战争。这是否佐证了人基于自利的本能是能够建立互利的社会的。


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当然今天一些欧洲国家在民主体制下福利主义大行其道,2008年世界金融危机成因很复杂,国家财政不堪重负的福利制度也是原因之一,我们从报道中的冰岛和希腊危机中可见一斑。看上去,国家权力与国民权利之间需要一个平衡,在民主国家,这一平衡日益向国民权利倾斜,最终也会导致失衡,使得国家不堪福利重负而走向没落。威权国家则是另外一端,平衡不同程度地倾向于国家权力,新加坡模式的成功应当与城市国家的规模和承继了前殖民者英国的管制经验和法律制度有关。



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五、权势与权利在企业中的体现


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企业中的权势和权利又是如何体现的呢?企业的权力机构是股东大会,董事会是股东大会的代表,董事的权势来自资本即投资或其代表的资本/投资。企业权力或曰股东权势之实现,也就是投资目的的实现,企业机构即企业下属各层级的职能部门正是基于这一目标而设立。


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企业权势能够得以实现,排除外在因素,从企业内部来看,主要取决于两个因素,一是董事会的决策,也就是企业家的眼光和才能,二是企业职能部门的执行力。职能部门的执行力又主要取决于两个因素,一是配置是否合理,即部门设置及人员组成是否合理——是否实现企业目的必须的部门,人员组成是否称职、是否能够彼此合作完成工作并胜任工作;二是职能部门的权限是否明确,职责是否清晰。


5.1
首先谈谈职能部门


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企业的权势是通过层级结构逐级授权,即把企业权力合理授予各职能部门,而这个权限同时界定了各部门的权利和义务,即部分地位。企业的规章制度、工作程序等也是企业的法律文件,这些法律文件就是划分各职能部门的界限、明确各职能部门的权利和义务,制定得越合理,就越可能被贯彻执行,对于企业目的的实现就是助力而不是束缚。


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无论是权限还是法律地位,一定是有边界的,否则,要么是公司的法律文件制定得不合理,要么就是形同虚设。边界是合理的约束而绝不是束缚。边界在现代企业中也是不同专业的分界,即各司其职、各守本分,让不具有专业素养的人做需要特定专业技能的工作,就不是各司其职,而不具有所需专业技能的人越界去做其不擅长不胜任的工作,就是不守本分。企业各职能部门的工作制度,将权限具体化,即细化其权利和义务,并决定了其在企业的地位;完成职能范围的工作,既是权利也是义务,是实现权限的手段和内容。


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自上而下的授权,正是通过各职能部门的权利/义务的实现而得以实现;每个工作人员的身份和地位并不简单地由其职位决定,主要是由其能够承担的工作和专业能力及执行力来决定。这样看来,企业对于员工的评价通过调薪幅度来体现似乎比评先进要更合理。理论上,每个人都更愿意胜任本职工作,但事实是,往往不是每个人都能做到,而且这不是表彰或批评就能改变的。重要的是合理配置人员,出色的专业人员提拔为管理人员就不一定合适,因此企业通过薪酬来体现员工的价值比仅仅以职位定薪更合理,对双方有益,员工得以发挥所长而且获得合理薪酬,企业得以人尽其才并实现企业目的。


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如果职能部门由于配置不合理或人员不称职而不能实现其权利义务,这样自上而下的授权就因没有实现而反授权给上级部门或决策部门,不仅使得企业因执行力差而效率低下,导致决策者为本应由职能部门完成的工作而分心,而且使得企业风险增大,就如同前面所说的只有健全的大脑但其他器官萎缩或不健全的人将面临的生存危机。


5.2
再来谈谈管理者


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对于企业高管来说,章程是企业很重要的法律文件。


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除了国家立法部门或行政部门颁布或发布的法律文件,平等主体之间达成的协议、合同也是法律文件,前者有公法也有私法,后者则是私法的一部分,与国家颁布的私法之区别在于,后者只约束合同当事方,而且必须符合强制性法律规定;通常国家颁布的私法都会给合同自治留有很大的空间。


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章程不仅是企业股东之间的协议,而且是企业对国家的承诺,对公众公开,章程也是企业最基本的法律文件,类似于宪法在国家中的地位,公司高层的权势由章程限定。


2012
9月最高院发布的10号指导性案例——李建军诉上海佳动力环保科技有限公司请求撤销公司决议的纠纷案中,二审法院/上海高院在判决中明确了法院对可撤销的公司决议的审查界限,被最高院作为指导性案例发布,以最高司法权威明确了作为公法的公司法与作为私法的公司章程之间的界限。


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《公司法》第22条第一款规定,决议内容违反法律法规的股东会或董事会决议无效,第二款规定,会议召集程序或表决方式违反法律法规或决议内容违反章程的股东会决议或董事会决议,股东可在决议作出之日起六十日内请求法院撤销。


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李建军作为上海佳动力环保科技有限公司最大股权(46%)持有者,在全部三位股东均出席的董事会上被另两位股东通过董事会决议,以其未经董事会同意动用公司资金在二级市场炒股造成公司巨大损失为由,免除李建军公司总经理的职务;李建军向法院起诉要求撤销董事会决议。一审法院可能以董事会决议撤销李建军总经理的理由不成立为由,判决撤销董事会决议。二审判决则认为决议内容不违反法律法规和章程,董事会召集程序和决议方式均不违背法律法规和章程;由于章程只规定董事会可以通过决议解除总经理职务,却并未规定必须有合理理由才可解除总经理职务,因此二审判决认为,对于公司为何解除总经理职务及原因是否成立,这是公司自治范围,法院无权介入,并因此改判驳回李建军的起诉。


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一审法院审查公司董事会决议中解除李建军总经理的理由是否成立,没有法律依据,超越了公法适用范围而介入私域——公司内部事务,而二审法院厘清了公法和私法的边界,做出了正确的判决。


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这个案例同时也说明章程的重要性。在内容不违背法律法规的前提下,章程如何约定是公司自治范围,国家权力也必须尊重公司通过章程保留的自治范围。董事及公司管理层的权势在章程中明确,不得被超越,否则就是违法行为。前面的案例中,假如李建军作为总经理的行为超越了章程约定的权限,其他股东或公司可以根据章程及股东之间的合作协议和有关法律向李建军请求损失赔偿;反之,假如李建军的行为没有超越章程授予的权限,如果李建军认为公司解除其总经理职务给其造成损失,李建军也可以根据《合同法》的规定起诉公司和/或其他董事并请求损失赔偿。但这都与是否撤销董事会决议是不同的案子,应当另案提出。


章程不仅是关于公司、股东大会、董事会及管理层之间关系的法律文件,而且也是董事会及管理层的权限的法律文件,即是约束,也是保护,即董事会和管理层的权势受到章程的限制,但章程同时也是对董事会和管理层的保护,即只要董事会和管理层在章程授权的范围内行驶职权,除非有不正当行为,均受法律保护,有关责任由公司承担,而不会涉及董事或管理层个人。


国企经营管理者是比较特殊的企业家群体,由于经营管理的资产非个人所有而是国有,因此不同于民企,国企经营者受到更多的约束和限制,有人总结为“三无”——无成就感(成就归于资产所有者,经营者可能受到忽视),无兑现感(成就与收益并不挂钩),无安全感(受到全民监督乃至苛责)。国企经营管理者中也有一些出色的企业家,包括后来锒铛入狱的,如褚时健等。国企经营管理者应当如何履行职责、保护自己?


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就以前华润集团掌门人宋林为例。从宋林的履历看,他是那一代的精英,虽然出生于城市,在农村读过书,80年代初千军万马过独木桥时考入名牌大学的名牌专业,毕业后从华润基层做起,41岁出任华润集团董事长,45岁担任董事长。他出事后,财经作家吴晓波还撰文称赞宋林在并购交易和资产处理上的天赋和优异表现,称在他执掌华润集团十年间,总资产和经营利润增长幅度均超过10倍(从时间上看应当是包括导致宋林落马的交易在内的情况下),称华润集团是较少的不靠垄断取得优势的央企,称他在华润集团的人才培养上贡献卓著,他发起并参加授课的六零班、七零班、八零班为华润培养了众多人才,同时也指出他出事与后期独断专行的作风有关。


宋林出事直接起因是华润电力收购山西金业集团资产包,因未向公众详尽披露,其后的连续亏损,引发小股东维权、记者举报、第一财经报道等,最后终被拿下。我想,如果宋林有机会重新来过,他也许可以避免这样的结局,那就是按章程行事,受其限制也受其保护。


我们来看看这宗交易:华润联盛和中信信托(第三方股东,据称是代华润持股,避免华润作为香港上市公司的披露义务)出资32亿,与出资8亿的山西金业组成太原华润,然后用太原华润的名义以79亿收购山西金业10个资产包(据称资产规模约18亿)的80%,山西金业将其20%股权质押从深国投(华润旗下)套现20亿(其中包括华润高层人均集资600万总款项1.6亿元),山西金业到期不还款,造成深国投及华润高层集资款的损失,华润之前代山西金业代偿约13.6925亿元债务,在合同中三个付款条件均未达成的情况下,已直接或间接支付约81亿元。山西金业等于将仅值7亿多的资产,从华润套走100多亿。


无论如何,看上去上述行为均是企业行为,如果宋林按照章程行使权限,要么可以避免全部或部分交易,要么即使交易仍然进行,那应当是决策失误,即使有个人责任,也是按公司制度承担失职责任,不可能负上刑事责任。或许“成也萧何败萧何”,宋林在执掌华润集团期间其他成果辉煌的并购,他也没遵章程行事,但是有成绩时也许无人追究其超越权限的行为(当然也不应当因为他超出权限取得的成绩而给他奖励),但是当出现重大亏损时,这就是违法行为,很可能受到司法追究,发生了就是必然的。



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综上,在现代管理中,无论国家权力还是企业的资本权力,都是比较抽象的概念,国家权力的实现依靠对国民私权利的保障和规范,而企业权力的实现,决策者的决策能否落实并实现,取决于职能部门的适当设置及各职能部门及岗位人员的权利和义务的充分实现和保障。同时企业经营管理者的权限受到法律及企业章程的制约,不仅是限制,也是保护。出色的企业家往往是勇于打破不合理的限制而具有超前眼光的人,但是无论如何,必须以遵守包括章程在内的法律为底线,不要以身试法。

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2014年7月2日, 7:00 上午
分类: 公民博客