爱思想 | 张伟仁：学习法律的一些问题

　　 摘要: 法律是一种社会规范，要学好法律必须先了解它所来自的社会，包括其文化传统、当前的处境及将来发展的方向，所以学习法律的人要具备许多人文、社会科学的知识。然后去探究法之精义，认清法的社会功能，才能作为一个优秀的“法律人”为社会的公平和谐作出重大的贡献。

　　 关键词: 法；规范；法学；法律教育；法匠；法律人

　　 一、前言

　　 2006年5月我到西安访问西北政法大学，见到了广阔壮丽的校区，觉得学生们在此，应该可以培养出恢宏的胸襟和志向，所以和法律系的本科生谈怎样学习法律的时候，鼓励他们力争上游，将法律学好，以后可以为国家社会作出重大的贡献。因为我覊旅海外甚久，对国内的法律教育所知有限，只能将自己学习法律的经验和想到的一些问题说出来，以供参考。

　　 二、个人的经验

　　 日寇侵华时期我随父母避难于苏州乡间，跟从塾师识字读书，背诵经史，历十余年。十四岁迁台，入中学，1954年毕业。当时离开第二次世界大战结束还不很久，许多人想学法律，特别是国际法，希望能参与维护世界和平的工作。考上台湾大学法律系的学生更抱着去海牙担任国际法庭法官的雄心，我也是其中之一1。

　　 （一）台大法律系

　　 当时台湾只有一所大学，原来是日本的“台北帝国大学”，没有法科。光复后傅斯年先生自国内聘请了许多著名的学者来台创设了台湾大学法学院，其中包括萨孟武、陈顾远、梅仲协、林纪东、王伯琦、林彬等法学界的泰斗，为台湾的法学教育奠定了良好的基础。

　　 台大法律系开设的绝大多数是狭义的法律课目，如宪法、民法、刑法、诉讼法、行政法等等。但是一二年级的学生还须修习政治学、社会学、经济学、理则学、国文、中国通史、中国近代史及外语，大约与现在国内的情形相似。一般学生的注意之点当然在法律课程，成日捧着“六法全书”和各科目的教材、书刊，像绕口令似的将许多法律术语搬弄着，觉得很是新鲜有趣。但是稍久之后，我发现所学的东西似乎与现实社会没有很大的关系。在人们的日常生活里显然有另外一套准则在指导他们的行为，解决他们的问题，很少有人谈法律，用法律。当我提到法律里的若干规定如“夫妻分别财产制”，亲友邻居们听了都觉得匪夷所思。当时社会比较安定，重大的刑案较少。人们有了民事的纠纷大多经由亲邻和社区内的公正人士调停，很少诉诸于法，几乎没有听说闹到法院去的事。既然如此，法律究竟有多少作用？对于这个问题我百思不得其解，后来想起“思而不学则殆”这话，便决定去找些书来看。听说有一种学问叫做“法律社会学”，但是不知道是否因为这是一门比较新兴的东西，台大图书馆还没有这方面的书刊，只有一些日文翻译的Weber, Durkheim等人讨论法律与社会关系的著作。我因曾经眼见日本侵略者的残暴而拒学日文，无法阅读那些书，所以对于为什么法律会与社会现实脱节这个问题没有找到答案。

　　 另外使我对于当时台大的法学教学感到困惑的有两点：一是那时流行的“注释法学方法”将法律条文一词一句地加以注释。虽然这是研读任何专业性文书资料必须做的第一步基本工作，但是这一步只能使人懂得法律的文义，而无法使人明白为什么法律应该有这样的规定，尤其是在法律的规定似乎与实际社会生活脱节的情形，这种研讨文义的工作就更少实益了。幸好在三、四年级时我觉得这种注释已没有太大必要，但那时候又有了另一个困惑：老师们对于法律的条文往往引用了许多外国的学说加以阐述，甲乙丙丁诸说纷纭，但与中国的国情常常风马牛不相及。其说愈精，愈显得那些条文不是为中国而制订的。这一困惑在四年级时学习中西法史和中西法理之后更为加深了。许多极为博学的老师们如陈顾远、萨孟武等对此也有很多感慨。

　　 （二）台大政研所

　　 我的法律系毕业论文写的是一些关于国际条约的问题，内容已记不清楚，因为在三、四年级时我的兴趣已不在狭义的法律了，在应付课业的要求之外，化了比较多的时间找了一些政治学、社会学、心理学、文化人类学的书来看。当时台湾的出版业已渐复苏，重印了许多旧书，也发行了一些新着。我读到了不少在台学者的著作（当时国内学者的作品在台湾都列为禁书），很喜欢看萨孟武老师的书，特别是若干观点新颖，分析精妙的，如《西游记与中国政治》，使我极为钦佩他对中国文化通盘、深入的悟解，所以1958年毕业后考进了台大政治研究所，主修中国和西方的政治思想史。入学不久便经萨老师的介绍认识了文学院的许多老师，听了不少历史系和哲学系的课，其中以毛子水老师的经学、沈刚伯老师的史学和殷海光老师的理则学给我的启迪最深。殷老师有许多西方哲学的书，很慷慨地借给学生们看，我也借阅了不少2，最喜欢的是罗素（Bertrand Russell）的著作，看了六七本3，后来就以他的政治思想为题写了我的硕士论文，内容十分肤浅，回想起来仍汗颜不已。但在这段时间里的确读了不少书，虽然一知半解，但对法律以外的知识增加了一些，好像为一间密室打开了一些窗子，使我看到了比较广阔的世界。

　　 （三）南卫理大学

　　 1962年研究所毕业并服过兵役后，我考取了Fulbright奖学金，被派到美国德州的南卫理大学（Southern Methodist University）学“比较法”。此校不大，也没有什么名气，而且并没有开设什么特别的比较法课程。我和美国本地的学生一样，修习美国宪法、刑法、契约法、侵权行为法等课，所以起初不免有些失望，后来才发现此校有许多优点，主要的是学生不多，师生的关系比较密切，校方对于像我那样来自三十个不同国家的外籍学生照顾得很周到，所以大约在一年之后，我们的英语都大有进步，对美国的社会也增加了许多认识。在学业上则有二项收获，一是学得了不少美国法，自然地与本国法作比较看出两方面的若干问题，二是因为该校所用的普通法系教学法与国内用的大陆法系教学法差异极大（大致而言，前者自判例出发，分析许多案件的判决要旨，找出一个原则，供给司法者处理同类案件时作为参考；后者自原则出发，依据逻辑推出可以适用于具体案件的细则作为判决的依据），使我学会了对归纳和演绎两种研究方法的综合运用。

　　 （四）耶鲁

　　 1964年在南卫理大学取得比较法学硕士后，觉得所获有限，便申请延长居留继续就学，得到了耶鲁和哈佛二校的入学许可。由于两个原因我选择了耶鲁：一则因为Harold Lasswell在那里。我在台湾时曾经读过一些他的著作，对于他从政治、经济、社会等角度去观察、分析法律的方法很感兴趣。二则因为我仍念念不忘要去海牙，应该学国际法，而当时美国一位著名的国际法学者Myres MacDougal也在耶鲁执教。

　　 在耶鲁两年修习了不少为研究生开的课程，其中最为特殊的便是这两位老师的国际法及法理学。由于他们认为法律是一种具有价值导向、政策导向的规范，所以他们的学说被称为“value oriented”或“policy oriented”的jurisprudence，也称为“policy science”。这种学说指出法律并非一种中性的、纯理性的规范，对我的帮助不小，因为在台大时虽然已经知道学习法律还应该注意它与社会的关系，但一直认为法律是理性的产物，有它自己的内在理则和外在的目的，几乎可以说有它自己的生命，可以独立存在，对于与它不合的社会情事可以加以匡正，而不是仅仅反应社会现实而已。这种想法当然是受了老师们的影响，而他们似乎是受了注释法学派和相近的“形式法学”（legal formalism）及“实定法学”（legal positivism）的影响。记得当时曾读过一本与这种想法相关的重要著作：Hans Kelsen的Pure Theory of Law，但没有看懂。耶鲁的policy science似乎使我茅塞顿开，见到了法律的非理性的一面。然而这种看法当时并没有在美国普遍流行。哈佛法学院似乎仍有不少教授采取比较传统的态度，重视法律的内在理则。所以耶鲁的学生常常说：“We start at where Harvard stops”，很引以自傲。

　　 （五）哈佛

　　 虽然在耶鲁学到不少法理，我的法学硕士论文仍在国际法领域，探讨一些中国在国际社会中的问题。1966年毕业，又得了个硕士学位，旋即进入了国际法的博士班。开学前的暑假里我去波士顿看在哈佛读国际法的台大同窗丘宏达。他介绍我认识了Jerome A . Cohen教授。那时Cohen才开始研究中国法，觉得要了解当今中国的法律，必须对传统的中国法制有一些认识。他可以看中国的白话文，但不能读传统法学资料所用的文言文，须要有人帮助。丘宏达推荐了我，说我的中文比较好。Cohen觉得很奇怪，因为一个美国人不会说另一个美国人英文比较好。丘宏达花了一点时间才向他解释清楚因为我幼时读私塾，熟悉古文经典之故。Cohen此后每次介绍我时都提起此事，认为很有趣。暑假三个多月Cohen和我常常在一起读大清律例和相关的资料，除了读通文义外，他常常会问为什么会有某种的规定或理论。对于他的许多问题，我都瞠目不知所对，感到十分惭愧。

　　 另一件使我惭愧的事发生于Derk Bodde的一次演讲之时。Bodde是宾州大学的教授，以研究中国传统文化享有盛名。那年暑假到哈佛来演讲“Chinese Traditional Legal System”，谈清代的司法。讲到“勾决”，他说那是皇帝用硃笔在死罪人犯的名单上画一个大圈，名字被硃笔扫到之人便该处死4。讲到这里，他问道：清代刑事程序从传讯、初审、覆审，一步一步十分严密，为什么到了最后竟由皇帝如儿戏似的决定了罪犯的生死？在座的听众约四五十人，面面相觑，其中有些认识我的，转头看我，因为我是听众里唯一的一个中国人。然而我也答不上来，被大家这么一看，使我涨红了脸，不知所措。Bodde接着又问中国人真是神秘莫测（inscrutable）吗5？然后又自行作了一番解释，似乎说公平正确的判决是极为难得的，最后的决定常常含有一些偶然的成分在内。这话听来很是玄妙，但大家都觉得有点奇怪。我则羞惭得无地自容，不仅因为答不出他的问题，更因为对于他所说的清代刑事程序也不甚了了。作为一个中国人对于自己的文化如此膧朦，贻笑于外邦，实在可耻！

　　 由于上述两事，我发愤去探究中国传统法制，天天去哈佛燕京图书馆埋头苦读清律和有关的典籍，希望能尽快弥补自己的阙佚。原来想到波士顿访友渡假的，结果却做了三个月的密集学习。Cohen对我的努力印象很深，所以在暑假结束前问我要不要留在哈佛继续研究中国传统法制。我说我仍想学国际法。他说学国际法的人很多，而懂得中国传统法制的人极少，如果能将这部分中国文化播扬于世，比去海牙审理几个案件的贡献大得多。他这些话加上我因为对于中国传统文化的无知而感到强烈的羞惭，使我答应了他。后来哈佛法学院的副院长David Smith与博士生谈话时对我说：“啊！你终于来了！”我听了觉得莫名其妙，愣了一会才想起来，当年决定去耶鲁时忘了写信辞谢哈佛的入学许可，很是失礼。哈佛大约也很少这样获得它的入学许可而不去入学的先例，但是显然还保存着我的记录，因为哈佛与耶鲁一直在竞争，所以Smith说那句话，大约有点高兴吧。

在哈佛时一方面继续研读中国传统法制的典章，将一部分大清律例和成案译成英文给Cohen作为教材，并和他一起上堂为学生解释；一方面修习了若干课目，包括Samuel Thorne的英国法史、Arthur von Mehren的欧洲法史、Lon Fuller的法理学、John Fairbank的东亚文化史等。(点击此处阅读下一页)