爱思想｜贺卫方：熊出书，鹤作序

　　 2011年，熊秉元先生曾做过一件事情，无意中牵扯到了我。他利用在中国大陆几所大学教学的机会，让选修课程的硕士生和博士生将他的文章作为一个参照，再选择另外一位学者，在二者之间作比较。”比较的重点有二：在处理的主题上，两人异同如何？在分析问题的方法上，两人又是如何取舍？”

　　 在后来发表的一篇题为”熊出没 鹤守门”（我的博客取名”守门老鹤”）的文章里，熊先生说：”令我意外的是，几个不同学校里，绝大多数的同学都选了贺卫方。”看到这里，我更是大感意外：为什么是我？也许跟我和熊先生都属于那种热衷对现实问题发表看法的学者有关。另外，虽然在法学界也有一些学者研究法律经济学，但我个人却从来未敢涉足过这个领域。所以，”熊”与”鹤”就容易成为足以形成较大反差的比对样本。我很关心学生们比较的结果：

　　 学生缴的报告，内容五花八门，甚至对姓氏名称发挥联想：熊代表积极攻击，而鹤代表稳健守成；熊在山林出没，而鹤在天际翱翔！不过，针对作业要求，报告内容都言之有物。两人文章的涵盖面虽有不同，但都涉及司法制度和死刑存废等。两人之间的差异，并不特别明显。

　　 在论述和分析方式上，两人则是迥然不同。和大多数法律学者一般，贺卫方采取的是规范式论述，先标明一些理念，再以理念处理个案。我的方式，则是让事实来说话，基本上不作价值判断。吉林大学法学院的一组报告，让我眼睛一亮。他们把两位作者同一时期的文稿，辑成两个大文档；然后计算在文档里，两人各自用了多少规范式的字眼，如”我认为、我觉得、我想、应该”等等。统计结果，大概是1：15；我很少用规范性的字眼，而贺卫方笔下有浓厚的主观价值。这种差异反映了两个学科的特质，也反映了两位作者有意无意的取舍。

　　 学生们的这些观察让我很感兴趣，也不免反思自己分析问题的方法以及法学与经济学之间的异同。事实上，即便不说古罗马，从最早的近代型大学博洛尼亚大学初创法学算起，法学作为一个学科的历史也有将近千年了。在一般大学专业分类里，法学系科也经常被列入社会科学院系之中。但是，它的科学特质却很难与后起的经济学相比拟。在英语世界里，很少有将法学称为”legal science”的。相反，古罗马伟大法学家乌尔比安引用塞尔苏斯的那句话倒是听起来更称心合意：”法律是公正与善良的艺术”。

　　 从一个法律学者的角度看，两个学科之间的这种差异有着多方面的原因。首先是语言，经济学家已经发展出一套全球范围内基本统一的话语系统，诸如”交易成本”、”机会成本”、”社会成本”、”理性自利”、”效用函数”、”效用最大化”、”重复博弈”、”外部性”等等。不仅如此，晚近以来，经济学家更经常运用数学作为分析工具，从而更强化了这种语言的同一性。但是，法学却不然。由于它是随着不同文明的法律发展而生成，因而，不同地方的法学家使用很不相同的概念、分类和相关的话语。即便同属西方文化圈，英国与法国的法学家之间要对话常常很困难，他们分属于两个不同的法系（legal family）。比较法学家达维（R. David）就明确地说，法国的行政法（droit administratif）根本不能用英语administrative law作为对等的翻译。与此同时，英国土地法的许多概念及其相互关系在欧陆法学家看来，简直就是一团乱麻。但是，经济学却只有不同的学术思想流派，而没有类似的区域性”经济学家族”存在。

　　 两个学科不同的第二个原因是它们的使命有所差异。经济学更多的是对于人的行为作出解释，当然它也会作出一些制度优劣的论证，但整体而言，它更加理性和客观。然而法学则带有更强烈的建构性。尤其是当构成法治国家的底限标准在法学界达成某种共识之后，无论身处何地，法学家的重要任务就是以法治的基本价值与准则为前提，采取批判的立场，对于现实立法以及司法过程中的缺陷加以揭示，分析其根源，寻找合理的解决之道。熊先生提到我的写作更多地从规范出发，以理念处理个案，原因也许正在这里。

　　 两个学科之间差异的原因当然还可以举出一些，不过，差异之外，我们还需要关注它们相通和相容的面向。在过去的半个世纪里，经济学和法学之间出现了一种良性互动。一个特别喜人的发展就是法律经济学（Law and Economics）的成长与壮大。按照熊先生的说法，这是”经济学帝国主义”在对外”征服”过程中获得的最高成就。他曾经研究何以经济学无法对诸如社会学或政治学产生这样大的影响。我粗浅的看法是，如何在实现正义–这是法学的最高价值目标–过程中降低成本，乃是法学的一个古老追求。熊先生在书中提到卡多佐以可预见性学说（the forseeability doctrine）作为某个判决的重要理由，法律的解释与适用必须确立特定行为效果的稳定预期，这种可预期性（predictability）对于那些不在法庭中的人们也具有相当的影响。在从事契约签订时不必心存侥幸；在寻求损害赔偿时未必一定要对簿公堂。法治之所以优于人治，也许并不在于每一起个案都更公正，而是通过规则不断再生产而强化行为规范及其法律效果的确定性，降低交易成本，使得自由增长的同时，社会具有良好的秩序，经济发展也有更好的绩效。

　　 可以说，经济学家关注和研究法律与法学是亚当·斯密以来的老传统了。斯密有专门论法律的演讲，他还提出一国财富增长的三个条件，即和平、便利的税收以及具有包容性的司法（peace, easy taxes and a tolerable administration of justice）。”具有包容性的司法”，按照两位当代学者的解释，是指足以确保契约以及财产权依据法治原则得以履行和保障的法律设置（Timothy Besley and Torsten Persson, Pillars of Prosperity, Princeton University Press, 2011）。晚近的学者，如哈耶克、波斯纳一类，已经很难界定究竟是经济学家还是法学家了。

　　 今天，在不少法律经济学的大部头著作已经被翻译为中文出版的时候，熊秉元先生的这本篇幅不大的著作能够在大陆问世具有别样的意义。作者用他在经济学和法学深厚的双边造诣、充满慧见的叙述、俯拾皆是的生动例证以及清雅简约、款款道来的文笔，让我们在愉快的阅读中得以对法律经济学一窥堂奥。尤其是对于法学院的师生和法律实务家，更是不可多得的引人入门且引人入胜之作。

　　 熊先生提到我的文章题为”熊出没 鹤守门”，这次他和东方出版社命我作序，”守门老鹤”当真站到了他的大著”门口”，”熊”出书，”鹤”作序，守门者实为开门人，这是多么荣幸的角色。花径未扫，柴扉已开，欢迎各位光临，欣赏这满园春色吧！

　　 2014年4月1日