爱思想 | 林来梵：转型期宪法的实施形态

　　 摘要: 通过规范分析，可发现我国宪法呈现出一种倾斜性的实施形态;而从比较宪法角度来看，我国宪法的实施方式在历史类型学上较接近于欧陆国家的近代宪法，所不同的是作为宪法实施“第一责任者”的国家立法机关倾向于采取自我谦抑主义的立场。这种实施形态是由多种原因促成的，在现行宪法作为转型期宪法完成其转型之前，难以完全改变。但宪法转型已然发生，从现下即开始着手健全违宪审查制度，至少在现有制度框架内部整合出一种“合宪性审查优先移送机制”，不仅至为切要，亦大可裨益于宪法转型。

　　 关键词: 宪法实施;转型期宪法;宪法实施监督;违宪审查制度

　　 一、引言

　　 法的生命在于实施，在于将纸面上的法(law in Books)变成行动中的法(law in Action)。1 对此，就连纯粹法学代表人凯尔森亦曾明确断言：“(法的)效力与实效性不能等同视之。但实效性虽然不是效力的依据，却是效力的条件。换言之，某种法秩序如欲不失去其效力，必限于其有实效”。2 在这一点上，作为最高规范的宪法也概莫能外。然而如所周知，长期以来中国宪法的实施状况则受到颇多的负面评价。3

　　 应当承认，宪法作为一种所谓的“政治法”，其实施方式也自有特殊之处，具体化到中国语境之中，情形更是如此4。在这里，类似于施米特的“非常状态”学说5以及阿克曼的“二元民主制”理论6不得不成为无根之遊谈，本国近代以降的立宪史明证了一个道理，即：施米特所云的“非常状态”根本不可能成为阿克曼所说的“宪法时刻(constitutional moment)”——这往往是一个宪法被迫匿迹、最具伤害能力的暴力拥有者“说了算”的时期，宪法最多只是凸现在“日常时期”的初始阶段，在此期间，其在政治生活中的“存在感”一度可能达至最强的刻度，7 而通过宪法中有关国家组织规范的赋权及实施，也会一时纷呈宪法“正被实施”的盛况，但在接下去的凡庸的日常时期(下称“凡庸时期”)，宪法则悄然遁形而去，充其量也只有被束之高阁之感。这或可谓是“中国式宪法实施周期律”。

　　 作为一部转型期宪法，中国现行宪法是中国立宪史上迄今为止最具稳定性、也最富有成就的一部宪法典，但其同样尚未跳出上述的“中国式宪法实施周期律”。长期以来，这部宪法一方面置身于风起云涌、波澜壮阔的改革开放浪潮之中，通过四度的部分修改不断顺时而动，屹立不倒，另一方面则又一向以静制动，神奇地安身于上述的那种“宪法的凡庸时期”，以致学界对其实施绩效的评价颇为消极，乃至由此导致宪法虚无主义的泛现。8

　　 有鉴于此，本文首先拟用规范分析的手法，考察现行宪法实施的结构形态，再从比较宪法的角度，将现行宪法的实施方式进行历史类型学意义上的比较考察，从而为审视我国现行宪法的实施形态提供一种立体的图景，在此基础上进一步探究其深远的成因，并寻求其有效的出路。

　　 二、现行宪法实施的结构形态

　　 有关我国宪法实施的现况，迄今研究成果甚丰，已呈汗牛充栋之观，9但总体上倾向于笼统的判断，而鲜见具体的规范分析。这种研究状况也是情有可原的，因为通过对现行宪法进行全面细致的规范分析来考察其实施的状况，毕竟是一项浩大的学术工程。囿于文章的篇幅，本文也不可能胜任这一盛举，但仍想通过对宪法文本中各条款之实效性的考察，检索出那些有待得到有效实施的宪法条款，并通过审察它们在宪法文本中的分布情况以及它们在总体上与宪法规范中的价值秩序之间的关系，来概括性地把握宪法实施的结构形态。

　　 当然，要完成这项作业，首先需要确定有关“有待得到有效实施的宪法条款”的判断标准。应该说，这反而是一个颇为困难的学理性问题10，但哪个宪法条款不具有充分的实效性，在一个政治共同体的一般成员之间反而可能具有一定的社会共识。为此，我们完全可以将某个宪法条款是否具有实效性作为判断其是否属于“有待得到有效实施的宪法条款”的统一标准。当然，由于宪法规范本身也具有不同的类型，为此作为其判断标准的具体内容亦应有所不同，具体而言，对于宪法中的那些宣言性、政策性或纲领性的条款(如宪法序言和总纲部分)，因其本身具有原则性和指导性，为此可采用相对宽松的判断标准，只要其得到一定程度的现实化，或曰只要其与政治现实或社会事实之间形成了一定的对应关系，即可将其排除在“有待得到有效实施的宪法条款”之外;而对于那些规范性程度较高的宪法条款，则因其具有较高的规范拘束力，而采用相对较为严格的判断标准，其中，由于在当今中国，基本权利条款一旦没有在法律上得到具体化固然难以获得实效性，但纵然有法律予以具体化也可能受到法律过当的限制，为此该部分的宪法条款应基于“无救济即无权利”的传统原理，即以其在实定法制度上是否存在有实效性的救济途径作为判断标准，而其他有关宪法规范，则主要视其是否通过普通立法得到具体化、又或通过其他途径得到了可辨析的现实化作为具体的判断标准。

　　 根据上述的判断标准，如果逐条分析宪法文本中的各个条款，我们就会初步发现：即使在“宪法的凡庸时期”，我国现行宪法文本中真正可认定为“有待得到有效实施的宪法条款”的条款，其在数量方面其实并不可观。以下，我们即根据上述的标准，就宪法文本中的各个部分依次进行缕析。

　　 首先，我们可将宪法序言也纳入分析范围，这是因为在构成该部分的13个自然段之中，除了前面6个自然段基本上属于事实命题的叙事之外，后面7个自然段则多属于规范性命题构成的，具有一定的规范性。在此，可将其每一个自然段视为一个“宪法条款”来分析。应该说，这是宪法文本中实施得较好的部分，这不仅得益于其内容与国家统治秩序之间的密切关联性，同时也因为其本身即属于柔性的指导性规范，为此不仅易受重视，也便于得到实施。如果说本部分还存在有待得到有效实施的条款的话，那可推宪法序言的最后一个自然段，即有关宪法地位及各主体守宪职责的宣明。至少，这一自然段中的部分规范性命题，比如其所宣明的本宪法“具有最高的法律效力”，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的这些部分，可被认为并未充分转化为现实的生活。对此，我们姑且可用一个术语对其描述，即“部分性有待得到有效实施的宪法条款”。

　　 其次要分析的是宪法第一章“总纲”部分。该部分关涉国家总体秩序的纲领，大多是由政策性条款、纲领性条款构成，但大多也属于指导性规范。该部分一共32条(第1-第32条)，根据前述的标准，大致只有如下三个条款可认定为有待得到有效实施的条款，即：第5条的法治主义条款、第13条的私有财产权保障条款、第14条的有关生产、生活、社会保障制度条款，其中的第14条，也可视为“部分性有待得到有效实施的条款”。

　　 再次，来分析宪法第二章“公民的基本权利与义务”部分。此部分共24条(第33-第56条)，其中基本权利条款18条，而关涉基本义务的条款6条，相较之下，基本义务条款实施较好，基本权利条款的实施状况则不然。这是因为，现行宪法对基本权利的保障方式，主要是采取了相对保障方式，即不是由宪法本身建立一种强有力的制度(主要是违宪审查制度)来加以直接保障，而是通过法律(主要指国家立法机关所制定的法律)将各个基本权利条款加以具体化之后、再由法律来间接保障的。应承认，目前，现行宪法中的大部分基本权利条款均得到了法律的具体化。11 但对于基本权利的保障而言，这可认为是一种实效性较低的方式。这又是因为法律在将各项基本权利加以具体化的过程之中，完全有可能对其保护范围和内容也进行限制，尤其在行政机关在立法提案上拥有广泛和重大影响力的当今，情况更是如此。更遑论一旦不存在有实效性的违宪审查制度，即使出现这种情况，也只能徒叹无奈。12 总之，由于基本权利的保障往往高度依赖于具有实效性的权利救济制度，而当下中国这种机制则尚付阙如，13 为此，本章18个基本权利条款均可纳入有待有效实施的宪法条款之范畴。

　　 复次，是宪法第三章“国家机构”部分。该部分共有79个条款(第57-135条)，是宪法文本中条文最多的部分(占条文总量一半以上)，也是实施得较好的部分，但如刚入根据前述的判断标准加以判断，还是会发现，大致有10个涉及国家权力机关之权限、国家司法机关职权之独立性的条款，可纳入“有待得到有效实施的宪法条款”的范畴，其中的第62条、67条、第99条、第104条、第125条和第136条，可视为“部分性有待得到有效实施的条款”。

　　 最后的部分是宪法第四章“国旗、国歌、国徽、首都”部分，共3个条文(第136-138条)。无需多言，这是宪法文本中得到最全面、也是最切实施行的部分。

　　 上述各条款的内容与实施状况，可简明图示如下：

　　 说明：表格中楷体所示的条款，可理解为属于“部分性有待得到有效实施的条款”。

　　 以上分析，因涉及评价性的判断，难免具有一定主观性，但不难从宪法实践以及现实生活中得到客观的验证，并可从学科专业内获得较高的共识。值得说明的是，虽然它看似只是说明了现行宪法的实施状况，但实际上由于其本身具有一贯性和反复继存性，毋宁说反映了新中国宪法特有的实施形态。

　　 这种实施形态，首先可以从上述这些条款在整个宪法文本中的规范分布结构中分析出来。在这一点上，我们可以看到，现行宪法并非完全没有得到实施，相反，其中大部分条款实际上已得到较好的实施，只有少部分条款有待于得到有效实施，具体而言，总共相当于32个条款(宪法序言第13自然段，加上另外31个条文)，如以145个条款(宪法序言7个自然段加上宪法本文138条)作为分析基数，仅约占宪法文本整体的22%左右。

　　 然而，如果进一步分析这种结构，就会发现其呈现出一种有规则的倾斜性。具体而言，在宪法文本中，有关国家总体秩序纲领(第一章总纲部分)、国家组织规范(第三章国家机构部分)以及公民基本义务条款，一般均能得到相对较好的实施，而基本权利保障条款、国家权力机关职权条款、司法机关职权独立性条款等，则往往属于“有待得到有效实施的宪法条款”。

　　 如果更进一步分析的话，则不难发现，宪法实施的这种结构倾斜性，其实也

　　 反映了其价值倾向上的结构倾斜性。作为一个转型期宪法，我国现行宪法内在的价值秩序是颇为复杂的，其中既显现了国家主义的价值取向，同时也蕴含了立宪主义的价值立场，14 彼此之间就形成了一种复合并存的结构。而从上述宪法实施的规范分布结构来看，那些有待有效实施的宪法条款虽然数量不多，但多属于与立宪主义具有较为密切关系的条款，或曰均为主要体现了立宪主义精神的条款。从这一意义上而言，不论已然得到实施的那些宪法条款在何种程度上体现了国家主义的价值取向，就这种宪法实施的规范分布结构本身，就在一定程度上体现了国家主义的价值倾向。

　　 三、历史类型学意义上的实施形态

上述我国宪法实施的这种倾斜性结构形态，属于一种静态的、作为结果意义上的实施形态。此外，无疑还存在一种动态的、作为过程意义上的宪法实施形态，这就是通常所理解的宪法实施的方式或路径。从二者关系上来看，前者即是后者的结果，后者才是前者的成因。申言之，我国宪法的实施之所以存在倾斜性结构形态，原因自然是复杂多样的，(点击此处阅读下一页)