爱思想 | 王贵松:论近代中国行政法学的起源

   摘要: 基于法制革新的需要,借助于翻译介绍,清末从日本大量引入了大陆法系的行政法知识。在清末民初建立行政诉讼制度时,具有两大法系背景的两派学者展开了一场论争,波及行政法的界定及其功能定位,促进了行政法学的中国化。1920年,钟赓言在朝阳大学法律科的行政法总论讲义印刷刊行。这一体系完整、定位准确、思想先进的行政法学教材,确立了行政法学的法学属性和近代法属性,奠定了中国行政法学的骨架和品格,标志着近代中国行政法学的产生。

   关键词: 行政法学中国化 中国行政法学 大陆法系 钟赓言

   随着立法的持续推动和学人的不懈努力,中国行政法学在过去三十年里获得了长足的发展,在学科的体系化和专门化、理论的技术性、解释力和回应社会能力等方面不断提升。但面对日益复杂的社会现象和行政任务,行政法的学理也面临着种种挑战。如此,行政法学更有责任认识自己的过去,在历史脉络中寻找自身的合理定位,汲取历史智慧,勾画行政法学的流变过程,在学科的独立性与知识的开放性之间保持适度平衡,吸纳外国行政法学的有益经验,形成“中国特色、中国风格、中国气派”1的行政法学。本文拟从历史的角度探究中国行政法学的起源,把握中国行政法学的根基。2

   一、何谓“中国行政法学”?

   要探究中国行政法学的起源,首先要对行政法、行政法学以及中国行政法学有一个界定。本文的研究仅限于清末和民国时期(1912—1949)的行政法学。那么是否意味着否定中国古代存在行政法和行政法学呢?对此,清末的学人还缺乏清晰的认识,而民国早期的行政法学研究已经在探索答案了。

   从行政法的基本原理来看,“依法律行政”原理包含着法律与行政的分离、法律对行政的拘束,以及民主主义和自由主义的理念。行政法的产生,一般以旨在保障人权、确立分权的宪法为前提,以个人的独立和自由为根基,大陆法系更是以行政诉讼制度的建立为标志。舍此便无行政法。中国古代不存在这些前提、根基和标志,这些问题直到清末才提上议事日程。故而,要谈行政法,只有从清末幵始。3

   清末自戊戌变法开始的最后十五年可谓政治变革的十五年,亦可称宪法诉求的十五年。1898年的戊戌变法虽然提出了“立宪法”的口号,但未能付诸行动,也未有立宪主义的观念,对行政法的认识更是懵懵懂懂。1906年9月1日,慈禧太后下诏“仿行宪政”,宣示预备立宪。4由此,中国的法制才开始步入近代化的轨道。迫于内外压力,清廷于1908年颁布《宪法大纲》,1910年起草宪法(“大清天坛宪法草案”),51911年颁布《宪法重大信条十九条》,逐步对皇权施以一定的限制。1912年走入共和时代,《中华民国临时约法》颁布,确认了近代立宪主义的诸多基本理念。宪法一步步走来,国家的分权体制、个人的独立自由成为真实的向往。由此,行政法才有了生成的契机,行政执行、行政诉讼、诉愿等行政法的基本制度才得以逐步建立。

   行政法学作为一门研究行政法现象的学科,具有一定的独立性,它可以在行政法之前产生。作为法制后进国家的中国就是如此。行政法学的译介引导着行政法的建设。但说行政法学可以先于行政法而产生,并不是说学术的发展可以无限地超前,凭空想象的行政法学是不可能产生的,遑论“中国行政法学”。正是在清末民初着手建立“行政审判院”、“平政院”之际,才出现了对中国自身行政法问题的探讨,在两大法系关于行政诉讼体制的碰撞中,逐渐诞生了中国的行政法学。

   正如有学者指出的那样,“行政法学的产生并不是以第一篇行政法论文或第一部行政法著作的出版为标志的,而是以理论范畴的基本定型、学科体系的基本建立、相应研究和传播方法的运用、社会的基本公认为标志的”。6而要谈“中国行政法学”,则应该以中国行政法为研究对象,以解决中国自身的行政法问题为研究使命。中国行政法学不能是外国行政法学的照抄照搬,更不是翻译几本外国的著作便可以称之为“中国行政法学”。7当然,要称得起“中国行政法学”,也不能仅仅是思想的片段或火花,而应当对中国行政法的问题展开系统的研究,形成一定的体系。

   二、中国行政法学的孕育

   如同法学其他学科一般,行政法学也是舶来品,从其专业术语、基本原理到知识体系均为如此。清末民初是中国行政法学的孕育期,其中日本行政法学的影响首屈一指。8

   (一)“行政法”、“行政诉讼”等词汇的传入

   众所周知,法国是行政法(droit administratif)的母国。1904年,严复在《社会通诠》的译著中曾将droit administratif译为“行政便宜”。9但这一译法未为学界所接受,社会通用的概念仍是日译的“行政法”一词。10

   有学者认为,中国最早使用“行政法”一词者为梁启超。11梁氏在其1899年译作《各国宪法异同论》中确已提及:“政府之大臣,合而共执一切之政务,又分而各执各种之政务者也。故有行政法上、刑法上之责任。若有违法之事,必不可不受其罪。故法律敕令,必要政府大臣签名云。”12但早在1898年春,康有为在《日本书目志》第五卷的“政治门”之“行政学”中已经列出了诸多行政法的书目,如江木衷的《行政法》、《社会行政法论》、《虞氏英国行政法讲义》、加藤治之丞和浅野多作合著的《日本行政法释义》、井坂右三的《日本行政法大意》、大桥素六郎的《增订行政法大意讲义》、三轮一夫的《行政裁判法讲义》等。他还指出,“国虽有律宪,有司行政者,又有学焉,不然,则具文耳”。13该“行政法”的意涵虽未清楚,但名称已成中文。同时出现的还有“行政裁判法”的概念。当然,这些都只是译语,而未作为概念使用。

   行政法学最重要的基本概念多数系从日本输入。“行政诉讼”的概念最早大致出现于1901年。《译书汇编》连载的日本学者樋山广业《现行法制大意》一文在1901年7月30日出版的第7期上,不仅出现了“行政诉讼”、“诉愿”、“行政处分”等行政法学的重要术语,还第一次相对详细地介绍了日本“行政诉讼及诉愿”制度。14而“行政行为”的概念最早大致出现于1902年董鸿祎编译的《日本行政法纲领》。15

   除“行政法”、“行政行为”、“行政处分”、“行政诉讼”等之外,由日本输入的行政法相关概念还包括:政府、机关、干部、职员、警察、服从、勤务、管理、管制、服务、方针、命令、认可、登记、特许、支配、执行、取缔、计划、规则、原则、手续、公开、特权、情报等。16这些词有一些纯粹是日语词(如命令、服从、执行、手续等),有一些是古代汉语就有的,但日本人赋予了新的含义(如计划、机关等),有一些是日本人用古汉字去“意译”欧美语言的词(如干部、管制、管理等)后输入中国。

   (二)行政法学在清末的翻译和传播

   新中国第一本行政法统编教材《行政法概要》曾这样描述道:“旧中国对行政法学的研究,大约从清末戊戌变法开始。”17这一说法是准确的。1899年,小幡严太郎纂译、王治本校阅的《日本警察新法》在东京善邻译书馆出版,18这是目前可查的第一本中文行政法(各论)著作。警察行政法在行政法学中的地位相当独特,可谓行政法总论研究的源头和大本营。该书所称“警察”,并非现代的狭义警察,而是传统行政法上的“警察”,即“以保护良善、督察奸盗为务,唯在保持治安、防御祸害耳”。“国家设警察,以整官纪,以厚民生,使各安本分,无罹邪恶。富国强兵,非此不可。天下何国无法?法而不行,是徒法耳。徒法不足以为政,于是有警察法。官民一切之事,法令所定,莫敢或违。”19全书共11编,第一编为总论,第二至十编为行政警察部分,分别为保安(二编)、靖乱、人事、保护、救灾、营业、卫生,第十一编为司法警察部分。该书首次以简约的文字介绍了日本警察行政法制的主要内容。因其既约束官政、又约束民事,故可称为行政法。但稍有遗憾的是,该书主要是制度性介绍,缺乏原理性研究。

   中国第一篇行政法译文当属1900年12月6日《译书汇编》第1期发表的德国学者海留司烈的《社会行政法论》。《译书汇编》被称为“留学界杂志之元祖”,20梁启超称之“能输入文明思想,为吾国放一大光明,良可珍诵”,21冯自由谓其对“促进吾国青年之民权思想,厥功甚伟”。22《社会行政法论》想必也是影响不小的名篇。该文译者无可考证,其翻译要归功于清末留日学生组织励志会。该文应从日文转译而来,其作者海留司烈(Karl Friedrich Hermann Roesler,今译作赫尔曼·勒斯勒尔)系日本明治宪法起草的法律顾问之一,日译者为江木衷。该文认为,“一国之内必有诸种机关,整理人民文化之活动力,此诸种机关之发达作用,又必同轨共辙,具一定法制。所以规定此法制,是所谓行政法”。作者将行政法的内容分成三块,即设立行政机关及其作用、行政机关作用的种类方法及其组织权限、实施行政作用的方法。并将行政法分为实体行政法和形体行政法,形体行政法专论国家行政的制度及其组织各种机关的方法,又分为社会行政法和政治行政法。所谓社会行政法是指规定人类文化各种事件的法律及社会发达进化的作用,而政治行政法则是指人类发达进化中国家与社会有许多相关的政治,国家执行该政治的要法。23值得注意的是,该文对行政法的界定及分类似侧重于文化方面,而且仅翻译了全书绪论第一章的“行政法之本义”与“社会之本性”头两节,不易理解。另外,在《译书汇编》第1期封面的“本编要目”中写着“行政学”一种,亦即《社会行政法论》。这也表明当时的行政法学与行政学尚未明确分离。

   1902年,冠以“行政法”之名的图书被译介为中文。如前所述,董鸿祎辑译的《日本行政法纲领》在当年由译书汇编社出版。白作霖将日本浮田和民翻译的美国古德诺(F. J. Goodnow,当时译作葛德奈)《比较行政法》转译为中文,也在译书汇编社出版。该书比较英美两国与德法两国行政上的异同、行政法的形式及规定等,包括分权论、中央行政论、地方行政论、官吏之法律、行政部之作用、行政部之监督等6编。该书1913年由民友社再版,1931年南昌普益书局出版了谢晓石的译本《美法英德比较行政法》。

   清末出版的行政法总论、各论著作全部来源于日本。其中,多数是日文的译著,少部分是由中国的留学生编译而成,个别的属于从日文转译而来的德国、美国著作。当时的翻译与日本的出版时间非常接近。例如,古德诺的《比较行政法》英文版出版于1893年,浮田和民的日文译本系1900年由东京专门学校出版部翻译出版,1902年被译成了中文。小林魁郎的《行政裁判法论》1902年在东京的博文馆出版,1903年就由范迪吉等翻译为中文在上海的会文学社出版。这表明,当时中国行政法学知识的引进几乎与世界行政法学的发展同步。

   (三)行政法教育在中国的起步

   行政法学的产生离不开行政法教育。1902年8月15日,《京师大学堂章程》第二章第七节规定,仕学馆第一年就要学习“行政法”。241904年1月12日,《大学堂章程(附通儒院章程)》在政法科的政治门、法律门中均将“各国行政机关学”(注解:“日本名为行政法学,可暂采用,仍应自行编纂”)列为主课,政治学在第三年和第四年每星期各1个钟点,法律学则在第一年每星期1个钟点。25这是我国行政法教育的开端。

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2014年10月3日, 8:30 上午
分类: 公民博客
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